EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA
VARA DO TRABALHO DE XXXXXX - RO.
Processo
nº ...
EMPRESA DE TRANSPORTES DE CARGAS 24 HORAS LTDA.,
inscrita no CNPJ/MF sob nº 98.765.432/0001-00, com sede à Rua dos Esportes, nº
123, bairro Ponte Preta, na cidade de Campinas, Estado de São Paulo, CEP
13100-000, por meio de seu advogado infra-assinado conforme procuração anexa,
vem a presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo ..., propor a
presente:
CONTESTAÇÃO
em
face de, JACK BAUER DE SOUZA, já
qualificados nos autos em epígrafe, pelas razões, motivos e fatos abaixo
aduzidos.
I.
DOS
FATOS
O
reclamante, em 30/05/2013 impetrou reclamação trabalhista em face da reclamada,
sob a alegação de que foi demitido após ter ficado encostado pelo INSS
recebendo auxilio saúde por 90 dias e de ter ficado de atestado médico sem
poder trabalhar por mais 90 dias, devido a uma hérnia de disco obtida em razão
da função desempenhada na reclamada, alegou ainda que foi admitido em
13/05/2005 para prestar serviços na cidade de Vilhena/RO exercendo a função de
motorista e auxiliando na carga e descarga de mercadorias. Informou também que
fora demitido na data de 02/05/2011 e que recebia salários exclusivamente a
base de comissões de 10% sobre os fretes realizados, que giravam em torno de R$
2.400,00 mensais.
O
reclamante na sua inicial alegou ter uma série de direitos trabalhista que
foram violados pela reclamada e que inclusive não cumpriu o aviso prévio quando
foi demitido, pleiteia também a concessão de uma indenização por danos morais,
entre outros.
Ainda
cabe ressaltar que o autor sempre trabalhou na cidade de Vilhena/RO e ajuizou a
ação na cidade de Cacoal/RO, problema este que será discutido na exceção de
incompetência que também será oposta.
DAS PREJUDICIAIS DO MÉRITO
II.
DA
PRESCRIÇÃO BIENAL
Verifica-se
Excelência a existência de prejudiciais do mérito a serem arguidas no presente
processo.
O RECLAMANTE
foi demitido em 02/05/2011 e ajuizou a ação em 30/05/2013, ficando claro e
patente a prescrição bienal do lapso temporal entre a data da extinção do
contrato e a data do ajuizamento da ação, conforme disciplina o artigo 11, I da
CLT
Art. 11 – O direito de ação quanto a créditos resultantes das
relações de trabalho prescreve:
I – em cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de
dois anos após a extinção do contrato;
Portanto
segundo a luz do artigo ora citado decai o direito de ação do reclamante
devendo o MM. Juiz extinguir processo, sem a resolução do mérito.
III.
DA
PRESCRIÇÃO QUINQUENAL
O RECLAMANTE
foi contratado em 13/05/2005, foi demitido em 02/05/2011 e ajuizou a Reclamação
Trabalhista em 30/05/2013. Diante da omissão do RECLAMANTE e com o objetivo de
se evitar pedidos excessivos, a CF/88 em seu art.7°, inciso XXIX previu juntamente
com o art. 11 da CLT a prescrição quinquenal, ou seja, a discussão processual
está restrita aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.
Comungando
com este entendimento a Súmula 308 do TST dispõe:
"I- Respeitado o biênio subsequente à cessação contratual,
a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente
anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, as
anteriores ao quinquênio da data da extinção do contrato.(ex-OJ SDI-1 204)
(Res. TST 129/05, DJ 20.04.2005)"
Desta
forma requer a extinção do processo com resolução do mérito.
Caso
este Douto Juízo interprete não tratar-se de prescrição quinquenal e consequentemente
extinção do processo com resolução do mérito, será abordado o exame do mérito.
IV.
DO
AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL
O RECLAMANTE
pleiteia o recebimento da diferença do aviso prévio proporcional pelos 6 anos
trabalhados na reclamada na fração de 3 dias por ano trabalhado que perfazem um
total de 18 dias.
Ocorre
que o pedido do RECLAMANTE não deve lograr êxito, pois muito embora o art. 1º
da lei 12.506/2011 regulamente a questão do aviso prévio, é prudente observar o
princípio da irretroatividade da lei, ou seja a lei não retroage de modo que
somente os contratos encerrados a partir da data da publicação da referida lei
farão jus ao acréscimo de 3 dias de aviso prévio a mais por ano trabalhado.
V.
DA
RETIFICAÇÃO DA CTPS.
O
RECLAMANTE pleiteia a retificação da CTPS alterando a data de saída para o dia
18/06/2011.
Ocorre
que não há, “data vênia”, retificação a ser levada a efeito na CTPS do RECLAMANTE,
quanto a data de demissão da RECLAMADA, uma vez que não há o que ser acrescido.
VI.
DOS SALÁRIOS
O RECLAMANTE
pleiteia o recebimento de salários dos meses de fevereiro, março e abril de
2011 no valor de R$ 7.200,00 referente ao período em que ficou afastado do
emprego por motivos de saúde.
Ocorre
que nesse período de afastamento que se deu por 90 dias seu contrato de
trabalho estava suspenso por que o mesmo estava pleiteando no INSS a
reconsideração do auxilio doença, o que desobriga a RECLAMADA a arcar com seus
salários, conforme jurisprudência abaixo:
CONTRATO DE TRABALHO FICA SUSPENSO
NO PERÍODO DE RECONSIDERAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA
Em acórdão da 2ª Turma do Tribunal
Regional do Trabalho da 2ª Região, a desembargadora Rosa Maria Zuccaro entendeu
que os contratos de trabalho devem ser considerados suspensos durante o período
em que o trabalhador solicita a reconsideração de seu pedido de prorrogação de
auxílio-doença previdenciário. Ao trabalhador que se encontra afastado pela
Previdência recebendo auxílio-doença, pode-lhe ser negado o pedido de
prorrogação do benefício, a partir do que ele poderá, então, solicitar
reconsideração. Durante esse período, o afastamento do trabalhador continua
pendente de análise pelo órgão previdenciário e, portanto, seu contrato de
trabalho ainda deve ser considerado suspenso.
Em casos como esse, e nas palavras
da magistrada, "nessa toada, irrelevante o fato da empresa saber ou não da
alta médica, vez que não poderá ser o trabalhador dispensado, tampouco há
obrigatoriedade de pagamento do referido período."
Não há que se falar, portanto, em
necessidade de convocação do trabalhador pela empresa enquanto não estiver
decidido o futuro deste pela Previdência Social, não estando o empregador, de
fato, obrigado a arcar com a remuneração do respectivo período.
Por isso, o recurso ordinário
interposto pelo empregado foi negado nesse aspecto, mantendo-se a decisão de 1º
grau.(Proc. 00436200926102000 - RO)
Ante
ao exposto, não cabe à RECLAMADA o pagamento dos salários reivindicados pelo
reclamante.
VII.
DO SALÁRIO IN NATURA
O RECLAMANTE
pleiteia o reconhecimento do vale-alimentação como salário in natura e a sua
integração para todos os fins com reflexos sobre as verbas trabalhistas.
Ocorre
que a alimentação constitui benefício que pode ser concedido por liberalidade
da RECLAMADA ou por determinação contida no documento coletivo do sindicato
representativo da respectiva categoria profissional.
Vejamos
então a cláusula 19º da categoria da qual faz parte o reclamante:
Cláusula 19ª. A empresa fornecerá mensalmente aos
empregados vale-alimentação de R$ 180,00, conforme estabelece o programa de
alimentação do trabalhador instituído pela Lei nº 6.321/76. Parágrafo único. O vale-alimentação não
tem caráter salarial e não integra o salário para nenhum efeito legal.
Portanto
a RECLAMADA não agiu em desconformidade com a lei, não devendo ter êxito o
pedido do reclamante.
VIII.
DO
DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO
O
RECLAMANTE alega que tem direito a integração da diferença dos 18 dias de aviso
prévio indenizado ao seu 13º salário, no valor de R$ 200,00.
Não
deve obter êxito neste pedido o RECLAMANTE haja visto que conforme rebatido no
tópico do aviso prévio indenizado o mesmo não tem direito aos 18 dias. Não
devendo a RECLAMADA pagar nada ao reclamante.
IX.
DAS
FÉRIAS E DO ADICIONAL DE 1/3
O
RECLAMANTE pleiteia o recebimento das diferenças de valores referentes às
férias não gozadas dos períodos aquisitivos 13/05/2009 a 12/05/2010 e
13/05/2010 a 12/05/2011, além das férias proporcionais não gozadas do período
aquisitivo 13/05/2011 a 31/05/2011, considerando a integração dos 18 dias de
aviso prévio proporcional.
Ocorre
que o pedido do RECLAMANTE não procede, pois as férias não estavam vencidas e
como ele não tem direito aos 18 dias de aviso prévio, não há que se falar em
férias vencidas.
X.
DO
FGTS E DA MULTA DE 40%
O RECLAMANTE
pleiteia receber os depósitos de FGTS e reflexos da multa de 40% referente aos
meses de novembro e dezembro do ano de 2010, e janeiro e fevereiro de 2011,
quer perfazem um valor no total de R$ 1.152,00 além da diferença do FGTS que
incide sobre as demais parcelas, cujo valor é de R$ 480,00.
Não
procede o pedido do RECLAMANTE por que nesse período o mesmo estava “encostado”
recebendo auxilio saúde do INSS ficando com seu contrato de trabalho suspenso,
não sendo obrigada a reclamada a efetuar os depósitos de FGTS na conta
vinculada.
XI.
DA
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS
O RECLAMANTE
requer o pagamento proporcional da participação nos lucros da empresa na fração
de 5/12 avos.
Todavia
conforme o acordo coletivo da categoria, a participação nos lucros da empresa
se dará somente aos empregados que estiverem efetivamente trabalho no dia 31 de
novembro de 2011.
Disto
isto é evidente que o RECLAMANTE não tem direito algum a participação dos
lucros do exercício de 2011 pois o mesmo foi dispensado no mês 05/2011.
Não
devendo a RECLAMADA efetuar lhe algum pagamento.
XII.
ADICIONAL
POR ACUMULO DE FUNÇÕES
As funções desempenhas
pelo obreiro são definidas no momento da contratação, por meio do ajuste
escrito ou verbal. O exercício dessas funções aderem ao contrato de trabalho,
não podendo ser alteradas quando implicar prejuízo ao obreiro. Em caso de
prejuízo, deve o empregado exercitar o seu "Jus
resistentiae" ou promover a rescisão indireta do contrato de trabalho.
Caso aceite a nova
função, não terá direito de receber diferença salarial ou adicional por acúmulo
de função, isso porque o ordenamento jurídico não prevê tal disposições para os
trabalhadores em geral.
Requer, portanto, a
improcedência do pedido do Reclamante quanto ao adicional por acumulo de
função, de acordo com a jurisprudência dominante.
XIII.
ADICIONAL
DE PERICULOSIDADE
O adicional é devido ao
empregado que desenvolve labor em atividades ou operações perigosas na forma da
regulamentação do Ministério do Trabalho e Emprego, naquelas em que, por sua
natureza ou método impliquem risco acentuado em virtude da exposição permanente
do trabalho nas hipóteses dos incisos I e II do art. 193 da CLT. O TST entende
que, nos termos da Súmula 364, somente terá direito ao adicional de
periculosidade previsto no art. 193 o empregado exposto permanentemente ou que
de forma intermitente, se sujeita as condições de risco.
Não será devido o
adicional quando o contato dá-se apenas de forma eventual ou que, sendo
habitual, se dá por tempo extremamente reduzido, nos termos da Súmula 364 do
TST. Como o Reclamante realizava o transporte apenas esporadicamente, não faz
jus ao referido adicional, em virtude do contato eventual, nos termos da Súmula
364 (TST).
Requer a improcedência
do pedido, em virtude de que o contato era apenas eventual, o que não enseja o
pagamento do adicional. Além do mais, a prova da periculosidade requer perícia,
nos termos do art. 195 da CLT, o que não consta no referido processo.
XIV.
DAS
HORAS EXTRAS
A CFRB/88 em seu inciso
XIII, art. 7º, fixa a jornada diária não superior a 8 horas diárias e quarenta
e quatro semanais, sujeitando o pagamento do período que ultrapassar esse
limite com no mínimo cinco por cento à hora normal, conforme inciso XVI do art.
7º. O art. 71 da CLT assegura um intervalo mínimo de 1 hora e salvo acordo
escrito ou acordo coletivo, não poderá ultrapassar 2 horas.
O controle da jornada de
trabalho é incompatível com os empregados que exercem atividade externa
incompatível com a fixação da jornada de horário, devendo tal condição ser
anotada na CTPS, conforme o disposto no inciso I do art. 62 da CLT. A cláusula
36º, parágrafo 1º do Acordo Coletivo firmado entre as partes, prevê
expressamente que os motoristas externos que prestam serviço fora da localidade
da sede da empresa não se sujeitam a nenhuma espécie de controle da jornada,
estando à empresa desobrigada a registrá-la em cartões ponto.
A previsão de que o
empregado exerce atividade externa incompatível com o controle da jornada foi
anotada na CTPS do obreiro. Ressalte-se, ainda, que de acordo com a OJ 332 da
SDI-1 do TST e Resolução 816/1986 do CONTRAN, o tacógrafo, por si só, não serve
para controlar a jornada de trabalho do obreiro.
O intervalo intrajornada
previsto no art. 71 da CFRB/88 permite que esse intervalo seja superior a 2
horas, desde que por escrito ou acordo coletivo. Nestes termos, o parágrafo 2º
da Cláusula 36ª do Acordo Coletivo firmado entre as partes prevê um intervalo
de no máximo 03 horas. Portanto, esse período não entraria no computo da
jornada de trabalho.
Requer a improcedência
dos pedidos do Reclamante em virtude do mesmo exercer atividade externa
incompatível com o controle da jornada de trabalho, nos termos do art. 62, I da
CLT e Cláusula 36ª, parágrafo 1º do Acordo, bem como a improcedência do pedido
que visa integrar a hora excedente à 2ª, em virtude do disposto no art. 71 da
CLT c/c com parágrafo 2º, cláusula 36ª do Acordo Coletivo.
XV.
DOENÇA
OCUPACIONAL
O art. 20 da Lei nº 8.213/91 trás o que deve ser
entendido como acidente do trabalho, sendo que em seus incisos I e II trata da
doença do trabalho e da doença profissional. O § 1º do art. 20 da mencionada
Lei é importante, pois considera na alínea “a” que não se considera doença do
trabalho a doença degenerativa.
O diagnóstico do laudo médico apresentado pelo Reclamante
atesta que o Reclamante é portador de discopatia degenerativa da coluna
vertebral, com abaulamento discal em L4-L5 e
desidratação discal em C2-C3 a C6-C7 (CID – 10 = M54.2; M54.4; M51.1;
M79.2). Ademais, a lesão crônico-degenerativa não possui nexo causal com o
trabalho.
Requer a improcedência do pedido do Reclamante em virtude
da alínea “a” do art. 20 da Lei nº 8.213/91 excluir expressamente as doenças
degenerativas tal como a constante do laudo médico do Reclamante, do conceito
de doença ocupacional.
XVI.
DA
ESTABILIDADE PROVISÓRIA
Conforme exibido na
inicial, as doenças trabalhistas descritas no inciso II do art. 20 da Lei nº
8.213/91 são equiparadas aos acidentes de trabalho, conforme o art. 20 caput da mencionada Lei.
De acordo com o exame
médico apresentado pelo RECLAMANTE à doença da coluna vertebral é definido como
doença crônica degenerativa (alínea “a”, § 1º, art. 20 da Lei 8.213/91), sem
nexo algum com o trabalho, sendo uma lesão pré-existente que se instalou ao
longo da vida laboral do Reclamante.
A RECLAMADA requer a
improcedência da estabilidade provisória do RECLAMANTE, em virtude da lesão do
mesmo não se configurar tecnicamente como acidente do trabalho, conforme a
alínea “a”, do § 1º, do art. 20 da Lei 8.213/91, não sendo cabível cogitar a
aplicação do § 2º do mesmo artigo, em virtude da lesão não ter nexo causal com
o trabalho prestado.
XVII.
DA RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA DA EMPRESA
A Reclamada possui o
PCMSO, nos moldes exigidos pela NR nº 7, a PPRA, nos termos exigidos pela NR nº
9 e fornecia ao empregado o equipamento de proteção individual – EPI-, de
acordo com a NR nº 6, expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Além do
mais, a empresa sempre adotou as medidas as medidas coletivas e individuais de
proteção e segurança do trabalhador, conforme o § 1º, do art. 19 da Lei nº
8.213/91 e art. 157 da CLT.
Como a responsabilidade
a ser aplicada é a subjetiva, em virtude do art. 7º, XXVIII, da CFRB/88, os
elementos da responsabilidade civil precisam estar presentes para que esta
reste configurada. Na espécie, não se verifica qualquer conduta da Reclamada,
por não existir qualquer ação ou omissão que ocasionasse qualquer acidente/dano
ao Reclamante.
Além do mais, não há o
nexo causal entre a lesão do Reclamante e qualquer ação/omissão da Reclamada,
conforme destacado no laudo médico apresentado pelo próprio Reclamante. Além do
mais, a lesão foi considera pré-existente, tendo ocorrido ao longo da vida
laboral deste, não devendo a Reclamada suportar o ônus.
Requer a improcedência
do pedido do Reclamante em virtude de não estarem presentes os elementos
configurados da responsabilidade subjetiva deste, bem como pelo laudo médico
apresentado afirmar expressamente que a lesão não apresenta nexo causal com o
trabalho e pelo fato desta ser pré-existente.
XVIII.
PENSÃO
VITALÍCIA PELA INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE
O art. 950 do CC/02 trás
a possibilidade de ser cobrada uma pensão correspondente à importância do
trabalho para que se inabilitasse. Por não se tratar de responsabilidade objetiva,
deve-se ser comprovados os elementos da responsabilidade subjetiva para que
este tenha direito à indenização.
Não estão presentes os
elementos caracterizados da responsabilidade da Reclamada, pois esta não teve
qualquer conduta comissiva ou omissiva que causasse algum dano, bem como não há
nexo causal entre a lesão e o trabalho que o Reclamante prestava, conforme o
diagnóstico do laudo médico apresentado. Não estando presentes os requisitos do
art. 186 do CC/02, não há que se falar em responsabilidade da Reclamante.
Ademais, o Reclamante possui restrições para a realização de apenas
determinadas laborais e não uma incapacidade total, conforme alegado na
inicial.
Além do mais, a lesão
reconhecida pelo laudo médico é L4-L5, conforme narrado pelo Reclamante. A
expectativa média de vida do brasileiro, conforme dados do IBGE projetados para
o ano 2012 é 74,6 anos e não 90 como afirma o Reclamante.
Requer a improcedência
do pedido do RECLAMANTE em virtude de não estar presentes o elemento
caracterizador da responsabilidade civil da RECLAMADA, bem como a não
existência de uma incapacidade total do Reclamante, conforme narrado. Em
virtude do princípio da eventualidade e da impugnação específica, em caso de
reconhecimento da estabilidade, esta deve levar em consideração a expectativa
de vida do brasileiro em 74,6 anos.
XIX.
DANOS
MATERIAIS
O art. 949 do CC/02
assegura ao ofendido o direito de se ressarcir quanto aos danos emergentes e os
lucros cessantes, consubstanciados nos danos materiais. Contudo, para que seja
devido essa indenização, é necessário que estejam presentes os requisitos do art.
186 do CC/02: (a) conduta, (b) culpa, (c) dano e (d) nexo causal).
Conforme narrado
diversas vezes nesta contestação, a RECLAMADA não agiu de modo comissivo ou
omissivo para que gerasse algum risco, bem como está presente qualquer elemento
que caracterize a culpa, pois a Reclama sempre agiu balizada conforme o art.
157 da CLT e art. 19 da Lei nº 8.213/91. Além do mais, conforme o laudo médico
do RECLAMANTE, não há nexo causal entre a lesão e o trabalho
prestado por este, sendo a lesão pré-existente, se instalando ao longo da vida
laboral do empregado.
Requer a improcedência
do pedido do RECLAMANTE por ausência dos elementos caracterizadores da
responsabilidade da Reclamada, conforme o art. 186 do CC/02.
XX.
DANOS
MORAIS
O dano moral, na
concepção doutrinária, corresponde a todo sofrimento humano que não resulta de
uma perda pecuniária, isto é, são lesões causadas por terceiros, estranhas ao
patrimônio, de difícil mensuração pecuniária.
Mesmo a RECLAMADA
estando ciente de que não agiu de forma ilícita, sendo, portando, ilegítima a
pretensão do Reclamante, ainda assim, em atenção ao princípio da eventualidade,
merece destaque alguns apontamentos sobre o suposto dano moral vivido pelo
Reclamante.
Como é sabido, para que
ocorra indenização deve ser demonstrada de forma inequívoca a ocorrência do
dano.
Acerca de danos morais,
convém destacar a lição do professor Sérgio Cavalieri Filho na obra Programa de
Responsabilidade Civil, Ed. Malheiros, 1ª ed., p. 76/77:
““...só deve ser
reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento e humilhação que, fugindo à
normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo,
causando-lhe aflição, angústia e desequilíbrio. Mero dissabor, aborrecimento,
mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano
moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no
trabalho, no trânsito, entre amigos e até ambiente familiar, tais situações não
são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do
indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral,
ensejando ações judiciais em busca de indenizá-las pelos mais triviais
aborrecimentos”
Por mais que seja
desagradável ao RECLAMANTE estar acometido por hérnia de disco, tal
situação é comum e inerente ao próprio corpo humano que pode desenvolver uma
doença ou outra. Ninguém está a salvo disso.
Mesmo que se cogitasse
de que o trabalho desempenhado pelo RECLAMANTE teria agravado a
situação do mesmo, o que admitimos para argumentar, e somente para este fim,
ainda assim deve ser considerado o fato de que a doença é degenerativa e se
desenvolveu gradualmente no organismo do RECLAMANTE, independentemente da
conduta da Reclamada, como restou comprovado pelo laudo pericial.
A RECLAMADA não agiu de
modo comissivo ou omissivo para que gerasse algum risco, bem como não está
presente qualquer elemento que caracterize a culpa. Não estando assim,
demonstrada a presença dos requisitos configuradores da responsabilidade civil
nos moldes dos arts. 186, 187 e 927, do novo Código
Civil e art. 5º, X, da Constituição da República, cuja conclusão
contrária não se permite ante as premissas assentadas.
Pois, conforme o laudo
médico do RECLAMANTE, não há nexo causal entre a lesão e o trabalho
prestado por este, sendo a lesão pré-existente, se instalando ao longo da vida
laboral do empregado.
Ao pleitear a condenação
da RECLAMADA "ao pagamento de R$ 300.000,00 devidamente corrigidos ao
tempo da execução, a título de indenização pelo dano moral" (fl. ....), o RECLAMANTE
não se
dignou a demonstrar os elementos que o levaram a essa absurda quantia,
ignorando regra insculpida no Código Civil. Ignorou também o entendimento
doutrinário segundo o qual compete ao juiz e não à parte a fixação do valor
indenizatório. SILVIO RODRIGUES (in "Responsabilidade Civil", 1979,
p. 198/9) salienta:
"Será o juiz, no exame do caso concreto,
quem concederá ou não a indenização e a graduará de acordo com a intensidade e
duração do sofrimento experimentado pela vítima."
Desta forma, descabida
pretensão de auferir danos morais, restando assim, evidente que sua intenção
era perquirir enriquecimento ilícito em detrimento de outrem.
Ementa: [...] DANO MORAL. Para averiguação
do dano moral, é preciso observar que deve estar fundamentado na
firme comprovação de danos aos direitos relacionados à intimidade, à vida
privada, a honra e a imagem da obreira, ser irrefutável a relação de causalidade
entre o eventus damni e a conduta do empregador, que agiu de maneira
intencional, ou que, agindo com negligência ou imprudência, deu causa
ao dano suportado pelo empregado. Assim, descabido o
dano moral ante a insuficiência de comprovação de sua ocorrência,
qual seja demonstrar devidamente o nexo causal e o dano efetivamente
sofrido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Não satisfeitos os requisitos das Súmulas 219
e 329 do TST, é incabível a condenação em honorários advocatícios. Recurso
conhecido e parcialmente provido. (TRT-16 714200900716001 MA
00714-2009-007-16-00-1, Relator: JAMES MAGNO ARAÚJO FARIAS, Data de Julgamento:
18/05/2010, Data de Publicação: 31/05/2010)
XXI.
DANOS
ESTÉTICOS
Quanto ao cabimento da
indenização por dano estético, segundo Maria Helena Diniz, este é concebido
enquanto "toda alteração morfológica
do indivíduo, que além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações,
marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um
afeiamento da vítima, constituindo uma simples lesão desgostante ou num
permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade,
exercendo ou não influência sobre sua capacidade laborativa".
Contudo, a RECLAMADA não
agiu de modo comissivo ou omissivo para que gerasse algum risco, bem como não
está presente qualquer elemento que caracterize a culpa da Reclamada. Ou seja,
não há o nexo de causalidade entre a doença alegada na exordial e as funções
desempenhadas pelo Reclamante.
Como é sabido, a doença
profissional é equiparada ao acidente de trabalho, nos termos do artigo 20,
incisos I e II da Lei nº 8.213/91:
Art.
20. Consideram-se acidente de trabalho, nos termos do artigo anterior, as
seguintes entidades mórbidas:
I
– doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo
exercício do trabalho peculiar à determinada atividade e constante da
respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência
Social;
II
– doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de
condições especiais em que o trabalho é realizado em com ele se relacione
diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.”
Constata-se, portanto, que
a petição inicial não narra nenhuma doença ocupacional ou do trabalho e que,
pelo que consta no laudo médico trazido pelo próprio RECLAMANTE, o mesmo está
acometido de hérnia de disco, doença degenerativa e que não é considerada
doença do trabalho (art. 20, § 1º, alínea “a”, da Lei nº 8.213, de 24/07/1991).
O ilustre perito é
categórico ao afirmar que:
“O paciente é portador de discopatia
degenerativa da coluna vertebral, com abaulamento discal em L4-L5 e
desidratação discal em C2-C3 a C6-C7 (CID – 10 = M54.2; M54.4; M51.1; M79.2). A
doença degenerativa da coluna vertebral é definida como doença crônica
degenerativa, sem nexo causal com o trabalho. A lesão crônico-degenerativa é
pré-existente e se instalou ao longo da vida laboral do reclamante. O paciente
possui restrições para realização de apenas determinadas atividades laborais”.
Desta forma, resta
cabalmente comprovado que o RECLAMANTE não sofre de nenhuma doença
profissional, o que demonstra que a presente Reclamação trabalhista representa
uma enorme perda de tempo e de dinheiro, além de contribuir para o
abarrotamento de trabalhos desta Justiça Especializada, fazendo com que o tempo
gasto nesta demanda deixe de ser aplicado em outra que realmente necessite ser
discutida em juízo.
Assim sendo, nenhuma
relação existe entre a suposta doença sofrida pelo Reclamante e a prestação de
trabalho para a Reclamada, fato estes já comprovados em perícia médica cujos
laudos estão acostados autos do processo n. ....
Sendo assim, uma vez
inexistindo relação de causalidade entre o problema de saúde do Reclamante e a
relação de trabalho, descabida qualquer indenização a título de danos morais,
bem como qualquer indenização para custeio de medicamentos, despesas médicas,
hospitalares bem como vale transporte.
XXII.
DOS
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS
Baseada na Lei 5.584/70
(arts. 14, 15 e 16), cristalizou-se a jurisprudência trabalhista (Enunciado
219/TST) no sentido de que na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários
advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente
da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria
profissional.
Assim, indevidos os
honorários advocatícios tendo em vista que o Reclamante não está assistido pelo
Sindicato sua categoria.
Assim, não merece
prosperar a pretensão do RECLAMANTE.
XXIII.
DAS
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS
Quanto às parcelas
previdenciárias, não existe em nosso ordenamento jurídico norma que obrigue o
empregador a suportar o ônus da contribuição previdenciária que é devida pelo
empregado. Logo, improcede a pretensão do RECLAMANTE.
XXIV.
DA
MULTA DO ART. 477 DA CLT
A multa prevista no art.
477, § 8º, da CLT somente se aplica quando as parcelas constantes do
instrumento de rescisão são pagas extra-temporaneamente. Não é devida tal multa
quanto à forma de rescisão do contrato for legítima e homologada em juízo, como
é o caso em tela.
O acordo firmado nos autos
da RT 1346.2006.013.17.00-2 estabeleceu a forma da rescisão e as partes
anuíram, tanto que firmaram o acordo juntamente com seus advogados.
Sendo assim, não existe
mora em relação às parcelas rescisórias e não há que se falar em multa do
artigo 477 da CLT.
XXV.
DA
MULTA DO ART. 467 DA CLT
A multa do artigo 467 se
aplica quando não há o pagamento das parcelas incontroversas por ocasião da
audiência inaugural.
No caso tem tela não
existem parcelas incontroversas, logo não há que se falar em multa do artigo
467 da CLT.
XXVI.
DA
IMPUGNAÇÃO DOS PEDIDOS
Impugnam-se TODOS os
pedidos do RECLAMANTE eis que manifestamente improcedentes não merecendo
guarida inclusive o pedido de Dano moral.
XXVII.
DOS
REQUERIMENTOS
Isto posto, requer a Vossa
Excelência:
a) Requer, portanto, o
recebimento desta exceção de incompetência, com suspensão do feito, com a
remessa dos autos à Vara do Trabalho de Vilhena-RO, juízo competente para
julgar a presente demanda, de acordo com o art. 651 da CLT.
b) O recebimento da
presente Contestação, bem como sua apreciação para julgar Improcedente a
presente demanda, com a extinção do processo com resolução do mérito sobre
esses pedidos, nos termos do inc. IV, do art. 269 do CPC.
c) Protesta por todos os
meios de prova em direito admitido, em especial depoimento pessoal do
Reclamante e testemunhal, bem como pericial;
d) Impugna-se o pedido de
Assistência Judiciária, eis que o Reclamante não cumpre com os requisitos
legais para tal concessão;
e) No que tange aos
honorários assistenciais, nota-se que o procurador da Reclamante não cumpre os
requisitos legais para tal recebimento;
f) Que sejam a presente
ação julgada totalmente improcedente, com a condenação do reclamante ao
pagamento das custas e demais despesas processuais.
g) Postula ainda em caso
de condenação a compensação de todos os valores devidamente pagos.
Termos em que,
Pede deferimento.
Local
e data.
ADVOGADO
OAB_________
