CONTESTAÇÃO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA VARA DO TRABALHO DE XXXXXX - RO.

Processo nº ...

EMPRESA DE TRANSPORTES DE CARGAS 24 HORAS LTDA., inscrita no CNPJ/MF sob nº 98.765.432/0001-00, com sede à Rua dos Esportes, nº 123, bairro Ponte Preta, na cidade de Campinas, Estado de São Paulo, CEP 13100-000, por meio de seu advogado infra-assinado conforme procuração anexa, vem a presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo ..., propor a presente:

CONTESTAÇÃO

em face de, JACK BAUER DE SOUZA, já qualificados nos autos em epígrafe, pelas razões, motivos e fatos abaixo aduzidos.

        I.            DOS FATOS

O reclamante, em 30/05/2013 impetrou reclamação trabalhista em face da reclamada, sob a alegação de que foi demitido após ter ficado encostado pelo INSS recebendo auxilio saúde por 90 dias e de ter ficado de atestado médico sem poder trabalhar por mais 90 dias, devido a uma hérnia de disco obtida em razão da função desempenhada na reclamada, alegou ainda que foi admitido em 13/05/2005 para prestar serviços na cidade de Vilhena/RO exercendo a função de motorista e auxiliando na carga e descarga de mercadorias. Informou também que fora demitido na data de 02/05/2011 e que recebia salários exclusivamente a base de comissões de 10% sobre os fretes realizados, que giravam em torno de R$ 2.400,00 mensais.

O reclamante na sua inicial alegou ter uma série de direitos trabalhista que foram violados pela reclamada e que inclusive não cumpriu o aviso prévio quando foi demitido, pleiteia também a concessão de uma indenização por danos morais, entre outros.

Ainda cabe ressaltar que o autor sempre trabalhou na cidade de Vilhena/RO e ajuizou a ação na cidade de Cacoal/RO, problema este que será discutido na exceção de incompetência que também será oposta.

DAS PREJUDICIAIS DO MÉRITO

      II.            DA PRESCRIÇÃO BIENAL

Verifica-se Excelência a existência de prejudiciais do mérito a serem arguidas no presente processo.

O RECLAMANTE foi demitido em 02/05/2011 e ajuizou a ação em 30/05/2013, ficando claro e patente a prescrição bienal do lapso temporal entre a data da extinção do contrato e a data do ajuizamento da ação, conforme disciplina o artigo 11, I da CLT

Art. 11 – O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve:

I – em cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato;

Portanto segundo a luz do artigo ora citado decai o direito de ação do reclamante devendo o MM. Juiz extinguir processo, sem a resolução do mérito.

    III.            DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

O RECLAMANTE foi contratado em 13/05/2005, foi demitido em 02/05/2011 e ajuizou a Reclamação Trabalhista em 30/05/2013. Diante da omissão do RECLAMANTE e com o objetivo de se evitar pedidos excessivos, a CF/88 em seu art.7°, inciso XXIX previu juntamente com o art. 11 da CLT a prescrição quinquenal, ou seja, a discussão processual está restrita aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Comungando com este entendimento a Súmula 308 do TST dispõe:

"I- Respeitado o biênio subsequente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, as anteriores ao quinquênio da data da extinção do contrato.(ex-OJ SDI-1 204) (Res. TST 129/05, DJ 20.04.2005)"

Desta forma requer a extinção do processo com resolução do mérito.

Caso este Douto Juízo interprete não tratar-se de prescrição quinquenal e consequentemente extinção do processo com resolução do mérito, será abordado o exame do mérito.

   IV.            DO AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL

O RECLAMANTE pleiteia o recebimento da diferença do aviso prévio proporcional pelos 6 anos trabalhados na reclamada na fração de 3 dias por ano trabalhado que perfazem um total de 18 dias.

Ocorre que o pedido do RECLAMANTE não deve lograr êxito, pois muito embora o art. 1º da lei 12.506/2011 regulamente a questão do aviso prévio, é prudente observar o princípio da irretroatividade da lei, ou seja a lei não retroage de modo que somente os contratos encerrados a partir da data da publicação da referida lei farão jus ao acréscimo de 3 dias de aviso prévio a mais por ano trabalhado.

     V.            DA RETIFICAÇÃO DA CTPS.

O RECLAMANTE pleiteia a retificação da CTPS alterando a data de saída para o dia 18/06/2011.

Ocorre que não há, “data vênia”, retificação a ser levada a efeito na CTPS do RECLAMANTE, quanto a data de demissão da RECLAMADA, uma vez que não há o que ser acrescido.

   VI.            DOS SALÁRIOS

O RECLAMANTE pleiteia o recebimento de salários dos meses de fevereiro, março e abril de 2011 no valor de R$ 7.200,00 referente ao período em que ficou afastado do emprego por motivos de saúde.

Ocorre que nesse período de afastamento que se deu por 90 dias seu contrato de trabalho estava suspenso por que o mesmo estava pleiteando no INSS a reconsideração do auxilio doença, o que desobriga a RECLAMADA a arcar com seus salários, conforme jurisprudência abaixo:

CONTRATO DE TRABALHO FICA SUSPENSO NO PERÍODO DE RECONSIDERAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA

Em acórdão da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, a desembargadora Rosa Maria Zuccaro entendeu que os contratos de trabalho devem ser considerados suspensos durante o período em que o trabalhador solicita a reconsideração de seu pedido de prorrogação de auxílio-doença previdenciário. Ao trabalhador que se encontra afastado pela Previdência recebendo auxílio-doença, pode-lhe ser negado o pedido de prorrogação do benefício, a partir do que ele poderá, então, solicitar reconsideração. Durante esse período, o afastamento do trabalhador continua pendente de análise pelo órgão previdenciário e, portanto, seu contrato de trabalho ainda deve ser considerado suspenso.

Em casos como esse, e nas palavras da magistrada, "nessa toada, irrelevante o fato da empresa saber ou não da alta médica, vez que não poderá ser o trabalhador dispensado, tampouco há obrigatoriedade de pagamento do referido período."

Não há que se falar, portanto, em necessidade de convocação do trabalhador pela empresa enquanto não estiver decidido o futuro deste pela Previdência Social, não estando o empregador, de fato, obrigado a arcar com a remuneração do respectivo período.

Por isso, o recurso ordinário interposto pelo empregado foi negado nesse aspecto, mantendo-se a decisão de 1º grau.(Proc. 00436200926102000 - RO)

Ante ao exposto, não cabe à RECLAMADA o pagamento dos salários reivindicados pelo reclamante.

 VII.            DO SALÁRIO IN NATURA

O RECLAMANTE pleiteia o reconhecimento do vale-alimentação como salário in natura e a sua integração para todos os fins com reflexos sobre as verbas trabalhistas.

Ocorre que a alimentação constitui benefício que pode ser concedido por liberalidade da RECLAMADA ou por determinação contida no documento coletivo do sindicato representativo da respectiva categoria profissional.

Vejamos então a cláusula 19º da categoria da qual faz parte o reclamante:

Cláusula 19ª. A empresa fornecerá mensalmente aos empregados vale-alimentação de R$ 180,00, conforme estabelece o programa de alimentação do trabalhador instituído pela Lei nº 6.321/76. Parágrafo único. O vale-alimentação não tem caráter salarial e não integra o salário para nenhum efeito legal.

Portanto a RECLAMADA não agiu em desconformidade com a lei, não devendo ter êxito o pedido do reclamante.

VIII.            DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO

O RECLAMANTE alega que tem direito a integração da diferença dos 18 dias de aviso prévio indenizado ao seu 13º salário, no valor de R$ 200,00.

Não deve obter êxito neste pedido o RECLAMANTE haja visto que conforme rebatido no tópico do aviso prévio indenizado o mesmo não tem direito aos 18 dias. Não devendo a RECLAMADA pagar nada ao reclamante.

    IX.            DAS FÉRIAS E DO ADICIONAL DE 1/3

O RECLAMANTE pleiteia o recebimento das diferenças de valores referentes às férias não gozadas dos períodos aquisitivos 13/05/2009 a 12/05/2010 e 13/05/2010 a 12/05/2011, além das férias proporcionais não gozadas do período aquisitivo 13/05/2011 a 31/05/2011, considerando a integração dos 18 dias de aviso prévio proporcional.

Ocorre que o pedido do RECLAMANTE não procede, pois as férias não estavam vencidas e como ele não tem direito aos 18 dias de aviso prévio, não há que se falar em férias vencidas.

      X.            DO FGTS E DA MULTA DE 40%

O RECLAMANTE pleiteia receber os depósitos de FGTS e reflexos da multa de 40% referente aos meses de novembro e dezembro do ano de 2010, e janeiro e fevereiro de 2011, quer perfazem um valor no total de R$ 1.152,00 além da diferença do FGTS que incide sobre as demais parcelas, cujo valor é de R$ 480,00.

Não procede o pedido do RECLAMANTE por que nesse período o mesmo estava “encostado” recebendo auxilio saúde do INSS ficando com seu contrato de trabalho suspenso, não sendo obrigada a reclamada a efetuar os depósitos de FGTS na conta vinculada.

    XI.            DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS

O RECLAMANTE requer o pagamento proporcional da participação nos lucros da empresa na fração de 5/12 avos.

Todavia conforme o acordo coletivo da categoria, a participação nos lucros da empresa se dará somente aos empregados que estiverem efetivamente trabalho no dia 31 de novembro de 2011.

Disto isto é evidente que o RECLAMANTE não tem direito algum a participação dos lucros do exercício de 2011 pois o mesmo foi dispensado no mês 05/2011.

Não devendo a RECLAMADA efetuar lhe algum pagamento.

  XII.            ADICIONAL POR ACUMULO DE FUNÇÕES

As funções desempenhas pelo obreiro são definidas no momento da contratação, por meio do ajuste escrito ou verbal. O exercício dessas funções aderem ao contrato de trabalho, não podendo ser alteradas quando implicar prejuízo ao obreiro. Em caso de prejuízo, deve o empregado exercitar o seu "Jus resistentiae" ou promover a rescisão indireta do contrato de trabalho.

Caso aceite a nova função, não terá direito de receber diferença salarial ou adicional por acúmulo de função, isso porque o ordenamento jurídico não prevê tal disposições para os trabalhadores em geral.

Requer, portanto, a improcedência do pedido do Reclamante quanto ao adicional por acumulo de função, de acordo com a jurisprudência dominante.

XIII.            ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

O adicional é devido ao empregado que desenvolve labor em atividades ou operações perigosas na forma da regulamentação do Ministério do Trabalho e Emprego, naquelas em que, por sua natureza ou método impliquem risco acentuado em virtude da exposição permanente do trabalho nas hipóteses dos incisos I e II do art. 193 da CLT. O TST entende que, nos termos da Súmula 364, somente terá direito ao adicional de periculosidade previsto no art. 193 o empregado exposto permanentemente ou que de forma intermitente, se sujeita as condições de risco.

Não será devido o adicional quando o contato dá-se apenas de forma eventual ou que, sendo habitual, se dá por tempo extremamente reduzido, nos termos da Súmula 364 do TST. Como o Reclamante realizava o transporte apenas esporadicamente, não faz jus ao referido adicional, em virtude do contato eventual, nos termos da Súmula 364 (TST).

Requer a improcedência do pedido, em virtude de que o contato era apenas eventual, o que não enseja o pagamento do adicional. Além do mais, a prova da periculosidade requer perícia, nos termos do art. 195 da CLT, o que não consta no referido processo.

XIV.            DAS HORAS EXTRAS

A CFRB/88 em seu inciso XIII, art. 7º, fixa a jornada diária não superior a 8 horas diárias e quarenta e quatro semanais, sujeitando o pagamento do período que ultrapassar esse limite com no mínimo cinco por cento à hora normal, conforme inciso XVI do art. 7º. O art. 71 da CLT assegura um intervalo mínimo de 1 hora e salvo acordo escrito ou acordo coletivo, não poderá ultrapassar 2 horas.

O controle da jornada de trabalho é incompatível com os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação da jornada de horário, devendo tal condição ser anotada na CTPS, conforme o disposto no inciso I do art. 62 da CLT. A cláusula 36º, parágrafo 1º do Acordo Coletivo firmado entre as partes, prevê expressamente que os motoristas externos que prestam serviço fora da localidade da sede da empresa não se sujeitam a nenhuma espécie de controle da jornada, estando à empresa desobrigada a registrá-la em cartões ponto.

A previsão de que o empregado exerce atividade externa incompatível com o controle da jornada foi anotada na CTPS do obreiro. Ressalte-se, ainda, que de acordo com a OJ 332 da SDI-1 do TST e Resolução 816/1986 do CONTRAN, o tacógrafo, por si só, não serve para controlar a jornada de trabalho do obreiro.

O intervalo intrajornada previsto no art. 71 da CFRB/88 permite que esse intervalo seja superior a 2 horas, desde que por escrito ou acordo coletivo. Nestes termos, o parágrafo 2º da Cláusula 36ª do Acordo Coletivo firmado entre as partes prevê um intervalo de no máximo 03 horas. Portanto, esse período não entraria no computo da jornada de trabalho.

Requer a improcedência dos pedidos do Reclamante em virtude do mesmo exercer atividade externa incompatível com o controle da jornada de trabalho, nos termos do art. 62, I da CLT e Cláusula 36ª, parágrafo 1º do Acordo, bem como a improcedência do pedido que visa integrar a hora excedente à 2ª, em virtude do disposto no art. 71 da CLT c/c com parágrafo 2º, cláusula 36ª do Acordo Coletivo.

 XV.            DOENÇA OCUPACIONAL

           

            O art. 20 da Lei nº 8.213/91 trás o que deve ser entendido como acidente do trabalho, sendo que em seus incisos I e II trata da doença do trabalho e da doença profissional. O § 1º do art. 20 da mencionada Lei é importante, pois considera na alínea “a” que não se considera doença do trabalho a doença degenerativa.

            O diagnóstico do laudo médico apresentado pelo Reclamante atesta que o Reclamante é portador de discopatia degenerativa da coluna vertebral, com abaulamento discal em L4-L5 e  desidratação discal em C2-C3 a C6-C7 (CID – 10 = M54.2; M54.4; M51.1; M79.2). Ademais, a lesão crônico-degenerativa não possui nexo causal com o trabalho.

            Requer a improcedência do pedido do Reclamante em virtude da alínea “a” do art. 20 da Lei nº 8.213/91 excluir expressamente as doenças degenerativas tal como a constante do laudo médico do Reclamante, do conceito de doença ocupacional.

XVI.            DA ESTABILIDADE PROVISÓRIA

Conforme exibido na inicial, as doenças trabalhistas descritas no inciso II do art. 20 da Lei nº 8.213/91 são equiparadas aos acidentes de trabalho, conforme o art. 20 caput da mencionada Lei.

De acordo com o exame médico apresentado pelo RECLAMANTE à doença da coluna vertebral é definido como doença crônica degenerativa (alínea “a”, § 1º, art. 20 da Lei 8.213/91), sem nexo algum com o trabalho, sendo uma lesão pré-existente que se instalou ao longo da vida laboral do Reclamante.

A RECLAMADA requer a improcedência da estabilidade provisória do RECLAMANTE, em virtude da lesão do mesmo não se configurar tecnicamente como acidente do trabalho, conforme a alínea “a”, do § 1º, do art. 20 da Lei 8.213/91, não sendo cabível cogitar a aplicação do § 2º do mesmo artigo, em virtude da lesão não ter nexo causal com o trabalho prestado.

XVII.            DA RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA DA EMPRESA

A Reclamada possui o PCMSO, nos moldes exigidos pela NR nº 7, a PPRA, nos termos exigidos pela NR nº 9 e fornecia ao empregado o equipamento de proteção individual – EPI-, de acordo com a NR nº 6, expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Além do mais, a empresa sempre adotou as medidas as medidas coletivas e individuais de proteção e segurança do trabalhador, conforme o § 1º, do art. 19 da Lei nº 8.213/91 e art. 157 da CLT.

Como a responsabilidade a ser aplicada é a subjetiva, em virtude do art. 7º, XXVIII, da CFRB/88, os elementos da responsabilidade civil precisam estar presentes para que esta reste configurada. Na espécie, não se verifica qualquer conduta da Reclamada, por não existir qualquer ação ou omissão que ocasionasse qualquer acidente/dano ao Reclamante.

Além do mais, não há o nexo causal entre a lesão do Reclamante e qualquer ação/omissão da Reclamada, conforme destacado no laudo médico apresentado pelo próprio Reclamante. Além do mais, a lesão foi considera pré-existente, tendo ocorrido ao longo da vida laboral deste, não devendo a Reclamada suportar o ônus.

Requer a improcedência do pedido do Reclamante em virtude de não estarem presentes os elementos configurados da responsabilidade subjetiva deste, bem como pelo laudo médico apresentado afirmar expressamente que a lesão não apresenta nexo causal com o trabalho e pelo fato desta ser pré-existente.

XVIII.            PENSÃO VITALÍCIA PELA INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE

O art. 950 do CC/02 trás a possibilidade de ser cobrada uma pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitasse. Por não se tratar de responsabilidade objetiva, deve-se ser comprovados os elementos da responsabilidade subjetiva para que este tenha direito à indenização.

Não estão presentes os elementos caracterizados da responsabilidade da Reclamada, pois esta não teve qualquer conduta comissiva ou omissiva que causasse algum dano, bem como não há nexo causal entre a lesão e o trabalho que o Reclamante prestava, conforme o diagnóstico do laudo médico apresentado. Não estando presentes os requisitos do art. 186 do CC/02, não há que se falar em responsabilidade da Reclamante. Ademais, o Reclamante possui restrições para a realização de apenas determinadas laborais e não uma incapacidade total, conforme alegado na inicial.

Além do mais, a lesão reconhecida pelo laudo médico é L4-L5, conforme narrado pelo Reclamante. A expectativa média de vida do brasileiro, conforme dados do IBGE projetados para o ano 2012 é 74,6 anos e não 90 como afirma o Reclamante.

Requer a improcedência do pedido do RECLAMANTE em virtude de não estar presentes o elemento caracterizador da responsabilidade civil da RECLAMADA, bem como a não existência de uma incapacidade total do Reclamante, conforme narrado. Em virtude do princípio da eventualidade e da impugnação específica, em caso de reconhecimento da estabilidade, esta deve levar em consideração a expectativa de vida do brasileiro em 74,6 anos.

XIX.            DANOS MATERIAIS

O art. 949 do CC/02 assegura ao ofendido o direito de se ressarcir quanto aos danos emergentes e os lucros cessantes, consubstanciados nos danos materiais. Contudo, para que seja devido essa indenização, é necessário que estejam presentes os requisitos do art. 186 do CC/02: (a) conduta, (b) culpa, (c) dano e (d) nexo causal).

Conforme narrado diversas vezes nesta contestação, a RECLAMADA não agiu de modo comissivo ou omissivo para que gerasse algum risco, bem como está presente qualquer elemento que caracterize a culpa, pois a Reclama sempre agiu balizada conforme o art. 157 da CLT e art. 19 da Lei nº 8.213/91. Além do mais, conforme o laudo médico do RECLAMANTE, não há nexo causal entre a lesão e o trabalho prestado por este, sendo a lesão pré-existente, se instalando ao longo da vida laboral do empregado.

Requer a improcedência do pedido do RECLAMANTE por ausência dos elementos caracterizadores da responsabilidade da Reclamada, conforme o art. 186 do CC/02.

 XX.            DANOS MORAIS

O dano moral, na concepção doutrinária, corresponde a todo sofrimento humano que não resulta de uma perda pecuniária, isto é, são lesões causadas por terceiros, estranhas ao patrimônio, de difícil mensuração pecuniária.

Mesmo a RECLAMADA estando ciente de que não agiu de forma ilícita, sendo, portando, ilegítima a pretensão do Reclamante, ainda assim, em atenção ao princípio da eventualidade, merece destaque alguns apontamentos sobre o suposto dano moral vivido pelo Reclamante.

Como é sabido, para que ocorra indenização deve ser demonstrada de forma inequívoca a ocorrência do dano.

Acerca de danos morais, convém destacar a lição do professor Sérgio Cavalieri Filho na obra Programa de Responsabilidade Civil, Ed. Malheiros, 1ª ed., p. 76/77:

““...só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento e humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflição, angústia e desequilíbrio. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre amigos e até ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizá-las pelos mais triviais aborrecimentos”

Por mais que seja desagradável ao RECLAMANTE estar acometido por hérnia de disco, tal situação é comum e inerente ao próprio corpo humano que pode desenvolver uma doença ou outra. Ninguém está a salvo disso.

Mesmo que se cogitasse de que o trabalho desempenhado pelo RECLAMANTE teria agravado a situação do mesmo, o que admitimos para argumentar, e somente para este fim, ainda assim deve ser considerado o fato de que a doença é degenerativa e se desenvolveu gradualmente no organismo do RECLAMANTE, independentemente da conduta da Reclamada, como restou comprovado pelo laudo pericial.

A RECLAMADA não agiu de modo comissivo ou omissivo para que gerasse algum risco, bem como não está presente qualquer elemento que caracterize a culpa. Não estando assim, demonstrada a presença dos requisitos configuradores da responsabilidade civil nos moldes dos arts. 186, 187 e 927, do novo Código Civil e art. 5º, X, da Constituição da República, cuja conclusão contrária não se permite ante as premissas assentadas.

Pois, conforme o laudo médico do RECLAMANTE, não há nexo causal entre a lesão e o trabalho prestado por este, sendo a lesão pré-existente, se instalando ao longo da vida laboral do empregado.

Ao pleitear a condenação da RECLAMADA "ao pagamento de R$ 300.000,00 devidamente corrigidos ao tempo da execução, a título de indenização pelo dano moral" (fl. ....), o RECLAMANTE não se dignou a demonstrar os elementos que o levaram a essa absurda quantia, ignorando regra insculpida no Código Civil. Ignorou também o entendimento doutrinário segundo o qual compete ao juiz e não à parte a fixação do valor indenizatório. SILVIO RODRIGUES (in "Responsabilidade Civil", 1979, p. 198/9) salienta:

"Será o juiz, no exame do caso concreto, quem concederá ou não a indenização e a graduará de acordo com a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima."

Desta forma, descabida pretensão de auferir danos morais, restando assim, evidente que sua intenção era perquirir enriquecimento ilícito em detrimento de outrem.

Ementa: [...] DANO MORAL. Para averiguação do dano moral, é preciso observar que deve estar fundamentado na firme comprovação de danos aos direitos relacionados à intimidade, à vida privada, a honra e a imagem da obreira, ser irrefutável a relação de causalidade entre o eventus damni e a conduta do empregador, que agiu de maneira intencional, ou que, agindo com negligência ou imprudência, deu causa ao dano suportado pelo empregado. Assim, descabido o dano moral ante a insuficiência de comprovação de sua ocorrência, qual seja demonstrar devidamente o nexo causal e o dano efetivamente sofrido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Não satisfeitos os requisitos das Súmulas 219 e 329 do TST, é incabível a condenação em honorários advocatícios. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TRT-16 714200900716001 MA 00714-2009-007-16-00-1, Relator: JAMES MAGNO ARAÚJO FARIAS, Data de Julgamento: 18/05/2010, Data de Publicação: 31/05/2010)

XXI.            DANOS ESTÉTICOS

Quanto ao cabimento da indenização por dano estético, segundo Maria Helena Diniz, este é concebido enquanto "toda alteração morfológica do indivíduo, que além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vítima, constituindo uma simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade laborativa".

Contudo, a RECLAMADA não agiu de modo comissivo ou omissivo para que gerasse algum risco, bem como não está presente qualquer elemento que caracterize a culpa da Reclamada. Ou seja, não há o nexo de causalidade entre a doença alegada na exordial e as funções desempenhadas pelo Reclamante.

Como é sabido, a doença profissional é equiparada ao acidente de trabalho, nos termos do artigo 20, incisos I e II da Lei nº 8.213/91:

Art. 20. Consideram-se acidente de trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:

I – doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar à determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social;

II – doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado em com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.”

Constata-se, portanto, que a petição inicial não narra nenhuma doença ocupacional ou do trabalho e que, pelo que consta no laudo médico trazido pelo próprio RECLAMANTE, o mesmo está acometido de hérnia de disco, doença degenerativa e que não é considerada doença do trabalho (art. 20, § 1º, alínea “a”, da Lei nº 8.213, de 24/07/1991).

O ilustre perito é categórico ao afirmar que:

“O paciente é portador de discopatia degenerativa da coluna vertebral, com abaulamento discal em L4-L5 e desidratação discal em C2-C3 a C6-C7 (CID – 10 = M54.2; M54.4; M51.1; M79.2). A doença degenerativa da coluna vertebral é definida como doença crônica degenerativa, sem nexo causal com o trabalho. A lesão crônico-degenerativa é pré-existente e se instalou ao longo da vida laboral do reclamante. O paciente possui restrições para realização de apenas determinadas atividades laborais”.

Desta forma, resta cabalmente comprovado que o RECLAMANTE não sofre de nenhuma doença profissional, o que demonstra que a presente Reclamação trabalhista representa uma enorme perda de tempo e de dinheiro, além de contribuir para o abarrotamento de trabalhos desta Justiça Especializada, fazendo com que o tempo gasto nesta demanda deixe de ser aplicado em outra que realmente necessite ser discutida em juízo.

Assim sendo, nenhuma relação existe entre a suposta doença sofrida pelo Reclamante e a prestação de trabalho para a Reclamada, fato estes já comprovados em perícia médica cujos laudos estão acostados autos do processo n. ....

Sendo assim, uma vez inexistindo relação de causalidade entre o problema de saúde do Reclamante e a relação de trabalho, descabida qualquer indenização a título de danos morais, bem como qualquer indenização para custeio de medicamentos, despesas médicas, hospitalares bem como vale transporte.

XXII.            DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS

Baseada na Lei 5.584/70 (arts. 14, 15 e 16), cristalizou-se a jurisprudência trabalhista (Enunciado 219/TST) no sentido de que na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional.

Assim, indevidos os honorários advocatícios tendo em vista que o Reclamante não está assistido pelo Sindicato sua categoria.

Assim, não merece prosperar a pretensão do RECLAMANTE.

XXIII.            DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

Quanto às parcelas previdenciárias, não existe em nosso ordenamento jurídico norma que obrigue o empregador a suportar o ônus da contribuição previdenciária que é devida pelo empregado. Logo, improcede a pretensão do RECLAMANTE.

XXIV.            DA MULTA DO ART. 477 DA CLT

A multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT somente se aplica quando as parcelas constantes do instrumento de rescisão são pagas extra-temporaneamente. Não é devida tal multa quanto à forma de rescisão do contrato for legítima e homologada em juízo, como é o caso em tela.

O acordo firmado nos autos da RT 1346.2006.013.17.00-2 estabeleceu a forma da rescisão e as partes anuíram, tanto que firmaram o acordo juntamente com seus advogados.

Sendo assim, não existe mora em relação às parcelas rescisórias e não há que se falar em multa do artigo 477 da CLT.

XXV.            DA MULTA DO ART. 467 DA CLT

A multa do artigo 467 se aplica quando não há o pagamento das parcelas incontroversas por ocasião da audiência inaugural.

No caso tem tela não existem parcelas incontroversas, logo não há que se falar em multa do artigo 467 da CLT.

XXVI.            DA IMPUGNAÇÃO DOS PEDIDOS

Impugnam-se TODOS os pedidos do RECLAMANTE eis que manifestamente improcedentes não merecendo guarida inclusive o pedido de Dano moral.

XXVII.            DOS REQUERIMENTOS

Isto posto, requer a Vossa Excelência:

a) Requer, portanto, o recebimento desta exceção de incompetência, com suspensão do feito, com a remessa dos autos à Vara do Trabalho de Vilhena-RO, juízo competente para julgar a presente demanda, de acordo com o art. 651 da CLT.

b) O recebimento da presente Contestação, bem como sua apreciação para julgar Improcedente a presente demanda, com a extinção do processo com resolução do mérito sobre esses pedidos, nos termos do inc. IV, do art. 269 do CPC.

c) Protesta por todos os meios de prova em direito admitido, em especial depoimento pessoal do Reclamante e testemunhal, bem como pericial;

d) Impugna-se o pedido de Assistência Judiciária, eis que o Reclamante não cumpre com os requisitos legais para tal concessão;

e) No que tange aos honorários assistenciais, nota-se que o procurador da Reclamante não cumpre os requisitos legais para tal recebimento;

f) Que sejam a presente ação julgada totalmente improcedente, com a condenação do reclamante ao pagamento das custas e demais despesas processuais.

g) Postula ainda em caso de condenação a compensação de todos os valores devidamente pagos.

Termos em que,

Pede deferimento.

Local e data.

ADVOGADO

OAB_________