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Art. 37, XXI, CF: princípio da obrigatoriedade da licitação.

-> lei 8666/93: lei de licitações e contratos (é nacional, aplica-se a todos os entes de federação) -> competência legislativa privativa da União art. 22, XXVII, CF. (lei geral)

A Administração Pública Federal, Estadual e Municipal, não possui liberdade quando deseja contratar, pois deve sempre visar o interesse público.

Se não houvesse a licitação, a escolha das pessoas a serem contratadas ficaria a cargo do administrador, o que favoreceria ainda mais corrupção.

Assim, a nossa Constituição da República de 1988, determina que, salvo em casos especificados em lei, é obrigatório realizar licitação. Através do art. 37, inciso XXI, a CR/88 acrescentou aos demais princípios administrativos o Princípio da Obrigatoriedade de Licitação.

Através do Princípio da Obrigatoriedade de Licitação, todas as obras, serviços, compras e alienações contratadas pelo Poder Público devem ser feitos por meio de licitação para que haja igualdade de condições entre os concorrentes.

Determina também que a licitação deve conter cláusulas que estabeleçam as obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta oferecida pelo licitante interessado, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensável à garantia do cumprimento das obrigações.

O que é licitação? É um procedimento administrativo pelo qual a administração pública escolhe a proposta mais vantajosa para a aquisição de bens e serviços, observados os princípios constitucionais e legais.

Quem é obrigado a realizar licitação? Administração Pública Direta (Federal, Municipal e Estadual); Fundos especiais; Autarquias; Fundações Públicas; Empresas Públicas; Sociedades de economia mista; Demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Poder legislativo faz licitação. O poder judiciário também. Lembrando outros órgãos independentes. O MP, por exemplo. O Tribunal de Contas. Sistema S (procedimento simplificado), organizações sociais (obrigadas a fazer).

Licitação dispensada: Ocorre nos casos em que não é realizada a licitação por razões de interesse público devidamente justificado.

É o caso da alienação de bens da Administração Pública que será precedida de avaliação e não de licitação (art. 17 da Lei 8666/93).

Mesmo havendo possibilidade de competição entre os fornecedores, a licitação é dispensada, pois o fim da Administração Pública é o interesse público. As suas hipóteses estão taxativamente dispostas na Lei de Licitações e contratos administrativos, no art. 24.

Como exemplo pode ser citado à emergência ou calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos.

A licitação inexigível: ocorre nos casos em que não existe possibilidade de competição entre os fornecedores, vez que existe apenas um objeto ou uma pessoa que o forneça. A Lei 8666/93 apenas enumera os casos mais comuns, mas não os taxa como faz nos casos de licitação dispensável.

Trata-se, como hipótese, a contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Exceção à licitação : Mas é importante frisar que dispensa e inexigibilidade constituem exceções à regra, que é licitar. São apenas casos específicos ressalvados pela legislação.

Portanto, todas as vezes que houver contratação de obras, serviços, compras, alienações e locações entre Poder Público e terceiros, haverá obrigatoriamente licitação.

Procedimento de dispensa e inexigibilidade: Por dispensa e inexigibilidade serem casos específicos ressalvados pela legislação, não são determinadas de forma aleatória pela Administração Pública.

Assim como na licitação, a Administração Pública deve seguir a um procedimento formal, em que deve motivar seus atos, ainda que discricionários, caracterizando a situação justificadora da contratação; expondo as razões da escolha do contratado; justificando o preço; instruindo o processo com toda a documentação comprovando a regularidade da contratação direta.

- princípios: da supremacia e de indisponibilidade do interesse público.

Princípio da Supremacia do Interesse Público: É a superioridade do interesse público em face do interesse particular. Jamais é a sobreposição do interesse do administrador, mas sim do interesse público. Também não se trata do atendimento do interesse do Estado enquanto máquina administrativa.

Interesse Público não pode se confundir com o interesse do Estado (Pessoa Jurídica de Direito Público), este como entidade que representa o todo.

Interesse Público: é o conjunto de interesses dos indivíduos enquanto membros da sociedade. Diante dessa afirmativa conclui-se que não há ligação exclusiva entre interesse público e interesse da Administração.

O Estado, como pessoa jurídica pode ter interesses que lhe são particulares, individuais, similares aos interesses de qualquer outro sujeito. Porém o Estado, por ser concebido para a consecução do interesse público (Bem comum), só defenderá seus interesses como pessoa quando este interesse (secundário) for o mesmo que o interesse público propriamente dito (primário).

Assim, podemos subdividir as espécies de interesse público em:

Interesse Público Primário: É o INTERESSE SOCIAL, é o que realmente o povo quer. Por exemplo: a vontade do povo é o tributo da forma prevista em lei.

Interesse Público Secundário: É o INTERESSE DO ESTADO; a sua vontade. Por exemplo: O Estado tem a vontade de arrecadar e então extrapola as regras atuando nesse sentido.

Exemplo: o Poder Público pode desapropriar, pode requisitar que o imóvel particular seja utilizado para abrigar sem tetos que sofreram perda de seus bens com uma enchente. Em nome da supremacia do interesse público, ele pode agir deste modo.

Exemplo: o Poder Público pode se utilizar do poder de polícia para fechar determinado estabelecimento que não respeita as leis que regulam a utilização de som, perturbando os vizinhos. Ele exerce este poder fundamentado na supremacia do interesse público.

Principio da Indisponibilidade do Interesse Público

O Poder Público, verificando que existe o interesse público, em nome da supremacia poderá proceder de qualquer forma, menos dispondo deste interesse. Assim a indisponibilidade é limite à Supremacia do Interesse Público.

O exercício da função pública é agir em nome e no interesse do povo. O administrador exerce função pública em nome e interesse de toda a sociedade. Se o interesse então é de outrem, o administrador nunca poderá dispor do interesse público.

O cumprimento do interesse público não está entregue à livre disposição da vontade do administrador. O próprio órgão não tem disponibilidade sobre tais interesses, pelo contrário, está obrigado a cumpri-lo para alcançar a finalidade descrita na “intentio legis” (intenção da lei).

“A noção de administração se opõe à noção de propriedade, uma vez que na administração o bem não está vinculado à vontade ou personalidade do administrador, mas sim à finalidade impessoal que este deve perseguir”. (Cirne Lima)

Este princípio não está também expresso nem na Constituição e nem em qualquer lei, mas está implícito em todo o ordenamento e nos institutos de direito administrativo.

Exemplo: o administrador que contrata diretamente, mediante dispensa de licitação, quando não era o caso para tal disponibilidade. Abre mão do instrumento que assegura o interesse público, qual seja, a feitura da licitação. Do mesmo modo quando o administrador coloca uma pessoa em cargo em comissão ou temporário para burlar o concurso público, quando este era obrigatório para o referido cargo.

Processo administrativo: a administração quer te punir, por exemplo.

Procedimento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas funções ou relacionada com as atribuições do seu cargo e a ele está sujeitos todos os servidores públicos estatutários, ainda que em estágio probatório, podendo resultar nas seguintes penalidades:

*advertência, aplicada por escrito em faltas de menor gravidade;

* suspensão;

* demissão;

* cassação da aposentadoria ou da disponibilidade.

A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover sua imediata apuração, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar. 

Lei Federal -> aquela que só para a União.

Lei Nacional -> atinge todos os entes da federação: Pode ter, mas é difícil ter licitação em alguma lei estadual.

1) Legalidade: atos vinculados à lei – autonomia da vontade reduzida. Discricionariedade.

Esse princípio determina que a Administração Pública, em qualquer atividade, está estritamente vinculada à lei. Assim, se não houver previsão legal, nada pode ser feito. No princípio genérico, a pessoa pode fazer de tudo, exceto o que a lei proíbe. No princípio específico, a Administração Pública só pode fazer o que a lei autoriza, estando engessada, na ausência de tal previsão. Seus atos têm que estar sempre pautados na legislação.

2) Impessoalidade: anda do lado com igualdade. Finalidade = pública (desvio de finalidade)

Qualquer agente público, seja ele eleito, concursado, indicado etc, está ocupando seu posto para servir aos interesses do povo. Assim, seus atos obrigatoriamente deverão ter como finalidade o interesse público, e não próprio ou de um conjunto pequeno de pessoas amigas. Ou seja, deve ser impessoal.

3) Moralidade/probidade/ética: adm e comum = lei 8429/92

4) Igualdade: igualdade material -> art. 170, IX, 179, CF.

"todos são iguais perante a lei", independentemente da riqueza ou prestígio destes.

5) Publicidade: a licitação tem que ser ampla de tudo, de todas as fases. Art.24, IX, lei 8666/93 – comprometimento da segurança nacional.

O princípio da publicidade significa que, qualquer cidadão pode se dirigir ao Poder Público e requerer cópias e certidões de atos e contratos.

O Poder Público, por ser público, deve agir com a maior transparência possível, a fim de que os administrados tenham, a qualquer hora, conhecimento do que os administradores estão fazendo. É, portanto, a proibição do segredo.

6) Vinculação ao instrumento convocatório (edital) = segurança jurídica (tenho que observar tudo que está no edital) – ideia de legalidade – vincula, obriga.

Exceção: adequação em razão de lei superveniente. (uma coisa nova que eu possa adequar)

Trata-se de uma segurança para o licitante e para o interesse público, extraída do princípio do procedimento formal, que determina à Administração que observe as regras por ela própria lançadas no instrumento que convoca e rege a licitação.

O princípio da segurança jurídica ou da estabilidade das relações jurídicas impede a desconstituição injustificada de atos ou situações jurídicas, mesmo que tenha ocorrido alguma inconformidade com o texto legal durante sua constituição. Muitas vezes o desfazimento do ato ou da situação jurídica por ele criada pode ser mais prejudicial do que sua manutenção, especialmente quanto a repercussões na ordem social. Por isso, não há razão para invalidar ato que tenha atingido sua finalidade, sem causar dano algum, seja ao interesse público, seja a direitos de terceiros. Muitas vezes as anulações e revogações são praticadas em nome da restauração da legalidade ou da melhor satisfação do interesse público, mas na verdade para satisfazer interesses subalternos, configurando abuso ou desvio de poder. Mesmo que assim não seja, a própria instabilidade decorrente desses atos é um elemento perturbador da ordem jurídica, exigindo que seu exame se faça com especial cuidado. Vide princípio da estabilidade.

ideia de legalidade: "A lei deve ser executada pelo administrador guiando-se o mesmo pelos valores jurídicos, para atender ao fim maior de todo o ordenamento jurídico, de todo o Estado, que é a de concretizar, de forma clara e segura para os cidadãos, o ideal de justiça de forma concreta, paupável e material."

7) Julgamento objetivo: por exemplo, as qualidades devem ter caráter objetivo.

Não pode ser alguma coisa muita aberta.

 (são princípios expressos)

Um dos princípios basilares da licitação pública compreende o julgamento objetivo. Como julgamento objetivo entende-se aquele baseado em critérios e parâmetros concretos, precisos, previamente estipulados no instrumento convocatório, que afastem quaisquer subjetivismos quando da análise da documentação.

A necessidade de que o julgamento se dê de maneira objetiva afasta a possibilidade de a Administração, ao definir os critérios de habilitação, restringir-se a copiar a disciplina legal.

É comum, nesse sentido, a existência de cláusula de habilitação técnica exigindo a apresentação de atestados que comprovem “aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação”, porém sem definir os itens/medidas a ser comprovados, porque pertinentes às parcelas mais relevantes do objeto. Cláusulas genéricas como essas comprometem a objetividade no julgamento.