Servidores públicos na Lei 8112/1990
Vimos uma
questão histórica da previsão, na Constituição de 1988, do regime jurídico
único, em que todos os entes deveriam instituir um único regime, ou seja, ou
estatutário ou celetista, e, com a Emenda Constitucional nº 19, o que aconteceu
foi que o regime jurídico único foi quebrado, abrindo-se a possibilidade de
haver um regime misto. O Supremo, posteriormente, analisando uma ADIN, suspendeu
a eficácia do caput do art. 39 da Constituição, voltando à redação original
daquele artigo.
Estamos
também vendo os concursos públicos para a admissão de servidores para a Fazenda
Pública. Foi necessário que houvesse uma lei para estipular o regime jurídico
único. Foi a Lei 8112/1990, bastante alterada pela Lei 9527/1997, retirando
vários direitos dos servidores públicos, e dando certa oxigenação ao Estado.
A Lei
8112, se adequa a que tipo de servidores? Servidores públicos federais. A Lei
8112 não tem abrangência nos demais entes, mas há várias legislações municipais
e estaduais que se reportam à lei federal. Tanto é assim que há um projeto de
consolidação dessas leis para se criar o estatuto do servidor público civil do
Distrito Federal. Eles teriam mais direitos do que os próprios servidores
públicos federais. A Lei 9527 tirou algumas regalias do servidor público
federal, como a licença prêmio, que dava o direito de ficar seis meses em casa,
ou, se não usasse, seria computado em dobro para aposentadoria.
Quando
aconteceu isso, o professor estava prestes a conseguir algo. Não há direito
adquirido perante estatuto, mas ele teve direito àquele período aquisitivo. A
licença para curso deveria ser para algo relacionado ao trabalho, e não para
curso de ballet ou mergulho. Mas, geralmente, quem oferece o curso é a própria
Administração.
Temos na
Lei 8112/1990 exatamente essa circunstância de que é uma lei que regula
direitos, deveres, obrigações e procedimentos relativos a servidores públicos
federais. Temos, então, o conceito de servidor, que está na dicção do art. 2º,
que é “a pessoa legalmente investida em
cargo público”. Logo em seguida temos a denominação de cargo público, no art. 3º, que é “o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura
organizacional que devem ser cometidas a um servidor”. E temos, também, a
definição legal da criação de cargos, suas atribuições, e os planos de cargos e
salários. Não falamos, aqui, de subsídio.
Para que
se mude qualquer coisa prevista, deve haver lei. E também para criar e
extinguir cargos públicos. Com a Emenda
Constitucional nº 32, vimos uma novidade destoante de tudo que a
Constituição vinha prevendo, e criou-se o decreto autônomo. Quais hipóteses? Organização
e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de
despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; e extinção de funções ou
cargos públicos, quando vagos.
Estão no
art. 84, inciso VI do Texto Constitucional. Fere, o princípio da simetria das
formas: se o cargo é criado por lei, por lei deve ser extinto. Mas a Emenda 32
dá autonomia ao administrador, inclusive em época de enxugamento de máquina
administrativa. Não é o que está acontecendo hoje. O que estamos vendo é o
Estado contratar mais e mais.
O cargo
tem que ter denominação própria e definição dos vencimentos.
Cargos
são os pagos pela Fazenda Pública, efetivos ou em comissão, e os demissíveis ad nutum, de livre provimento e
exoneração.
Requisitos
para investidura de cargo público
Já vimos,
nacionalidade brasileira, com possibilidade de contratação de estrangeiros,
pleno gozo dos direitos políticos, possuir Certificado de Reservista, quitação
de obrigações militares, idade mínima de 18 anos, e aptidão física e mental.
Quando o aprovado no concurso público entrega a documentação e se submete ao
exame médico, pode descobrir que não tem plenas condições de exercer aquele
cargo.
Deverá haver reserva de vagas para deficientes
físicos, em até 20%. Agora
também se podem contratar professores estrangeiros. Houve uma adequação do art.
5º a essa disposição constitucional.
Detalhe: investidura não se dá com a nomeação.
Muita gente pensa dessa forma. Investidura se dá com a posse. Que fique
bem claro!
Provimento
Temos um
conceito de Maria Sylvia Di Pietro: “Ato pelo qual o servidor público é
investido no exercício do cargo, emprego ou função.” Envolve desde os
estatutários até os celetistas. A pessoa está sendo provida naquele cargo.
Há duas
formas de provimento originário, que se dá na primeira investidura da pessoa,
que não pertence, até então, à máquina administrativa, e o provimento derivado,
que é a maioria das formas de provimento que vamos ver. A pessoa já faz parte
da máquina administrativa e sofre uma modificação em sua situação através de
outra forma de provimento, que vem a adaptá-la àquela circunstância. O
provimento derivado dependerá da vida que a pessoa tiver no exercício de seu
mister.
Atenção: investidura
não é forma de provimento. Faz parte do conceito de provimento, mas na
classificação não vamos encontrar investidura. Investir é o quê? Temos algumas acepções da palavra. “A pessoa se
investiu contra mim.” Ou “eu investi dinheiro”. “Determinado cargo foi
investido.” Significa que aquele cargo foi provido. Em outras palavras,
ocupação. Investidura não é provimento, mas faz parte do conceito de
provimento. É condição para que a pessoa possa prover o cargo, que só se dará
através da posse.
E aqui
temos algumas formas de provimento.
Primeira, geralmente a originária, é a nomeação. Pode ser
para cargo isolado de provimento efetivo ou de carreira. A pessoa fez concurso,
é estatutária, tomou posse e entrou em exercício. Antes disso foi nomeada. Essa
é a primeira investidura. É uma forma de provimento originário. Como também
temos a nomeação para cargos em comissão ou função de confiança. Se a pessoa já
é servidora pública, então a forma de provimento é derivada. Alguns autores
entendem como originária porque é outro cargo que ela está ocupando.
No
tocante a essa circunstância, não basta que a pessoa esteja nomeada. Tem que
tomar posse. Antigamente, antes da Lei 9527, a pessoa tinha 30 dias para tomar
posse e então teria mais 30 dias para entrar em exercício. Chegava a 90 dias
sem trabalhar efetivamente. Isso gerava situações nefastas. Havia servidores
que passavam no concurso, começavam a frequentar a repartição antes de entrar
em exercício, conheciam tudo, conversavam com pessoas, faziam pesquisas, para
então decidir se queriam ou não ficar ali.
Com a
Emenda Constitucional nº 19, a prorrogação da validade do concurso ficou em até
dois anos, e não dois anos necessariamente. Hoje não basta passar e ser
nomeado. Deve-se tomar posse e entrar em exercício. Imagine a situação de uma
pessoa que passou em concurso aqui, abandonando o emprego na cidade natal. Veio
com toda a família. Chegando aqui, ela descobriu que não poderia obter
exercício. O último dia para entrar em exercício era o anterior. Isso porque
temos algumas regras.
A
primeira é que o dies a quo é o dia do início da contagem do prazo.
Segunda regra é que os prazos começam a contar a partir do segundo dia útil
seguinte ao dies a quo. Dies ad quem é o dia do término do prazo,
independente de ser dia útil ou não. Por exemplo, se o prazo terminar
exatamente num domingo, esse domingo será o dies ad quem, mas o prazo só
terminará efetivamente depois da segunda-feira.
Pois bem.
O departamento de recursos humanos notou que aquele mesmo dia foi incluído na
contagem do prazo. Não excluiu o dia do início. O presidente da autarquia foi
chamado e não deu o exercício à mulher. Mas isso contrariava posicionamento
anterior do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e própria Lei
8112/1990. Fizeram uma consulta e a menina estava certa. Ela teve que se valer,
antes, de uma liminar em mandado de segurança, e por conta disso está
trabalhando até hoje. Imagine o sofrimento dessa jovem.
A
nomeação ainda será submetida ao Tribunal de Contas da União. Verá se havia
cargo vago, se a pessoa passou em legítimo concurso público.
Animus de
participar do concurso: temos que sempre ter em mente o princípio da vinculação
ao instrumento convocatório. O candidato, quando vai prestar o concurso, se
vincula às regras estipuladas no edital daquele concurso. Aprovado, o que
acontecerá depois é a homologação do resultado do concurso público. Depois da
homologação vem a nomeação, depois a posse, depois o exercício. Tudo isso,
obviamente, obedecidos os prazos legais. E aqui termina a odisseia da admissão
no serviço público.
Outra
forma de provimento é a...
Promoção
É a
evolução na carreira. As promoções se dão de um padrão para outro, ou por
atividade, ou por merecimento. Não se pode pular para outra carreira, porque o
Supremo julgou inconstitucional a transposição de carreira. Poderia haver
concurso público interno, com transposições internas, de promoções de nível
médio para superior. Era um parecer do antigo Consultor-Geral da União. Hoje há
várias ações contra os servidores públicos para que voltem à carreira de nível
médio. Isso porque o Supremo, no início da década de 90, deu uma interpretação
restrita: necessidade de novo concurso público externo.
Ocorre só
internamente à carreira; é a forma de nela ascender.
Readaptação
Aquele
servidor que não se encontra mais em condições físicas ou mentais de exercer
sua atribuição deverá ser readaptado. Exemplo: taquígrafo que contrai LER. O
primeiro passo então é readaptá-lo a outra atividade. Se o sujeito mexe com
computadores, tire dele o teclado. Pode até ficar parado. O salário continua
sendo o mesmo.
Na
readaptação, deve haver a compatibilidade do exercício do novo cargo com a
limitação física ou mental do servidor. E requer o mesmo nível de escolaridade
exigido do cargo anterior. Busca manter a remuneração do servidor, desde que o
novo cargo tenha o mesmo nível. É uma parte sem lógica da norma estatutária,
entende o professor. Adaptar em “atividades semelhantes”? Não existe isso.
Reversão
A pessoa que
foi aposentada, por invalidez ou por tempo de serviço, retorna à Administração.
No entender do professor e de alguns doutrinadores, de acordo com o
posicionamento do STF é uma forma de provimento inconstitucional. Se saiu, para
voltar teria que prestar novo concurso público. Tanto é assim que o cargo do
aposentado será preenchido por outra pessoa. Mas é defensável um único
critério, que é a invalidez que se torna irreversível, assim declarado pela
junta médica. Se, por um grande acaso ou milagre, o problema for resolvido, o
Estado deve pagar para que o sujeito fique em casa? Não. A tecnologia de hoje
em dia está razoável. É moralmente factível que o servidor retorne. O que falta
é a fiscalização, a convocação daquele que foi afastado por invalidez “irreversível”
para fazer exames periódicos.
No
tocante à primeira forma de reversão que falamos, que é a do aposentado que
retorna ao serviço público, o professor entende completamente inconstitucional.
E o concurso? Mas não houve ainda a declaração de inconstitucionalidade pelo
Supremo.
Reintegração
Regra de
física: duas partículas não podem ocupar o mesmo lugar ao mesmo tempo. Victor
foi mandado para a rua por sentença transitada em julgado ou por decisão
exarada num Processo Administrativo Disciplinar.
Depois
veio Catharina, que fez concurso público, e ocupou a vaga que era do Victor.
Por uma revisão em sua condição, uma revisão administrativa, Victor retornou à
Administração. Ou por revisão ou por outra sentença transitada em julgado.
Temos aqui o instituto da reintegração, que é uma forma de provimento
que vamos ver agorinha.
Quando
Collor entrou, ele fez uma limpa na Administração. As pessoas que eram estáveis
foram colocadas em disponibilidade. O que a disponibilidade envolve: não
havendo cargo vago para o servidor, ele vai para casa, recebendo remuneração
proporcional ao tempo de serviço, desde que seja estável. Mas não pode haver
cargo vago e pessoa em disponibilidade ao mesmo tempo. Isso não pode acontecer.
Se a pessoa está em disponibilidade em casa, é porque o cargo dela foi extinto
E, havendo o cargo vago, ela tem que retornar. Quando retorna, ela é reaproveitada. É mais uma forma
de provimento derivado: o aproveitamento, que ocorre quando o servidor
que estava em disponibilidade, recebendo remuneração proporcional ao tempo de
serviço, retorna à Administração. Obviamente, com vencimento e atribuições
compatíveis com o anterior. Hoje em dia, até onde sabe o professor, não há
nenhum servidor em disponibilidade. Os que foram embora estão retornando por força
das comissões de anistia.
Acabamos
aproveitando o tópico da reintegração para falar sobre o aproveitamento.
Não confunda!
Volte ao
caso do Victor. Ele foi mandado embora, obteve a revisão administrativa de sua
condição, e retornou, mas antes disso Catharina fez concurso e preencheu o
cargo que antes era dele. Mas Victor voltou, e tem direito a voltar ao cargo
antigo dele! E se já estiver preenchido? Nisso, temos duas perguntas: se
Catharina é estável, ela sairá, mas será aproveitada em outro cargo. Se
não tiver outro cargo, ela será posta em disponibilidade. Lembre-se que a
disponibilidade pressupõe a estabilidade do servidor. Geralmente há outro
cargo, claro.
A segunda circunstância é aquela em que Catharina era servidora
de nível médio, e fez concurso de nível superior, passou e foi nomeada
exatamente para o cargo que era de Victor. Quando isso ocorreu, ficou declarada
a vacância do cargo de nível médio. Quando Victor for reintegrado, Catharina
volta ao cargo anterior, de nível médio.
E se
Catharina não era estável e não tinha outro cargo? É um grande azar.
Infelizmente ela irá embora.
Quando há
cargo vago? Quando a pessoa morre, se aposenta, é promovida ou removida de
alguma forma, é exonerada ou demitida. Há vacância.
A
reintegração, portanto, é a forma de provimento derivado em que o servidor, que
fora demitido da Administração, tem sua condição revista por revisão
administrativa ou por sentença judicial transitada em julgado.
Observação:
somente na reintegração a pessoa recebe o que deixou de receber durante aquele
tempo, bem como as promoções que deveria ter alcançado no período em que ficou
fora.
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