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Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
omissis
III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

a) a denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de contravenções penais, a portaria ou o auto de prisão em flagrante;

É bastante comum a ocorrência das seguintes nulidades referentes a este ponto: Ausência do exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios.

Deve ser observado o art. 158 do CPP, tendo em vista que nos crimes que deixam vestígios o exame de corpo de delito é obrigatório, sob pena da alegação da nulidade ora mencionada.

OBSERVAÇÃO
Cuidado com a Jurisprudência do STJ referente ao estupro, segundo este Tribunal Superior nos crimes que deixam vestígios é indispensável o exame de corpo de delito, salvo o de estupro, pois este pode ser demonstrado de outros meios. O Tribunal leva em consideração que o exame de corpo de delito no estupro é altamente invasivo e não é razoável obrigar a realização do exame de corpo de delito. Logo, no caso especifico do estupro não se deve arguir a nulidade referida. Neste sentido, vale lembrar a seguinte decisão da 6ª Turma do STJ, respectivamente:


Processo REsp 401028 / MA
RECURSO ESPECIAL 2001/0128991-6
Relator (a) Ministro OG FERNANDES (1139) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA
Data do Julgamento 23/02/2010
Data da Publicação/Fonte DJe 22/03/2010
EMENTA RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO. DENÚNCIA. REJEIÇÃO. EXAME DE CORPO DE DELITO. AUSÊNCIA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 167 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

1. “A ausência de laudo pericial não tem o condão de afastar os delitos de estupro e atentado violento ao pudor, nos quais a palavra da vítima tem grande validade como prova, especialmente porque, na maior parte dos casos, esses delitos, por sua própria natureza, não contam com testemunhas e sequer deixam vestígios” (HC-47.212⁄MT, Relator Ministro Gilson Dipp, DJ de 13.3.06).

2. Conforme a jurisprudência desta Corte, uma vez inexistente o exame de corpo de delito, tal fato não tem o condão de descaracterizar a tipicidade da conduta narrada na exordial acusatória, haja vista a possibilidade de ser suprido por depoimentos testemunhais, conforme previsão do art. 167 do Estatuto Repressivo.

3. A rejeição da denúncia somente tem cabimento em casos em que se verifique de plano a atipicidade da conduta, sem a necessidade de o magistrado, na simples decisão de recebimento, efetuar um exame aprofundado da prova, cuja apreciação deve aguardar momento oportuno, qual seja a instrução criminal.

4. O Tribunal a quo, em sede de ação penal originária, ao concluir pela ausência de prova material do estupro, incursionou em profunda análise da prova e assim antecipou-se, indevidamente, ao julgamento de mérito da lide, em momento sabidamente inoportuno, no qual é vedada a análise exauriente da prova.

5. Recurso ao qual se dá provimento.


Ausência de intervenção do MP nos casos em que for necessário.

Esta hipótese ocorre muito na ação penal privada subsidiária da pública. Quando o juiz recebe este tipo de ação o processo é baixado e deve o MP se habilitar no processo. Neste caso o MP poderá aditar a queixa em 3 dias ou oferecer denúncia substitutiva, se ele não o fizer no prazo de 3 dias o juiz irá presumir que não há o que ser editado. No caso acima ou o MP se habilita ou irá haver nulidade, ou seja, deve haver a intervenção do MP sob pena de nulidade.

*Art. 23 CP – CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO (excludentes de ilicitude do fato) – o art. 396-A do CPP fala de justificações – nada mais são do que as hipóteses de exclusão de ilicitude do Art. 23 CP, que devem ser alegadas em preliminar. Se não há crime em decorrência de uma excludente de ilicitude NÃO era para ter havido sequer processo. Impede ressaltar que, normalmente, se existir uma preliminar de excludente de ilicitude a tese principal de mérito também será a da excludente de ilicitude.

*Deve-se buscar todo e qualquer outro defeito que levaria a ocorrência de rejeição liminar na peça acusatória.

*REJEIÇÃO LIMINAR – em ocorrendo, deverá se pautar pelo art. 395 do CPP. Quando o juiz não recebe a peça acusatória e, consequentemente, a ação penal não se inicia. Aqui, a ação penal sequer chega a existir. Todavia, se o juiz proceder a rejeição liminar da denúncia ou da queixa, ele deverá fundamentar essa rejeição em uma das hipóteses previstas no art. 395. O recebimento da peça acusatória não carece de fundamentação, mas a rejeição precisa.

São as possibilidades de rejeição:

1. Se a peça acusatória for inepta (art. 395, I do CPP)

Quando ela não se prestar ao fim a qual se destina. Uma peça acusatória tem um objetivo muito específico, ou seja, mostrar que o acusado cometeu o crime e conseguir a sua condenação. Ninguém move uma ação penal para homenagear os outros. É possível que a peça acusatória não consiga se prestar ao fim pelo qual ela se destina, não conseguindo o juiz nem a defesa entender o que está escrito na peça acusatória. Se a peça que goze de inépcia for recebida, tira-se do acusado um princípio constitucional que é o da ampla defesa e o do contraditório. O agente só pode se defender se tiver plena noção do que está sendo acusado, porque ninguém se defende de tipificação e sim dos fatos narrados. Pode ser que a tipificação esteja equivocada.

No momento da fundamentação de uma questão, pode-se definir inépcia da denúncia ou da queixa de forma mais elegante: inepta é toda denúncia ou queixa que apresenta uma deficiência de ordem subjetiva ou objetiva, oriunda do momento de sua gênese, decorrente da existência de lacunas, omissões, contradições ou quaisquer outros fatores que possa dificultar, reduzir ou impedir a manifestação da garantia constitucional fundamental da ampla defesa.

Resumindo: a denúncia ou a queixa está mal feita e a defesa não sabe o que ela quer dizer, por isso não têm como elaborar sua tese.

São fatores que normalmente geram inépcia da peça inicial:

a) descrição de fatos de maneira truncada, incoerente, lacunosa ou impossível de terem ocorrido.
b) inserção de agentes em concurso, inexistentes no caso concreto.
c) descrição confusa ou misturada dos fatos.
d) descrição muita extensa dos fatos, impedindo a compreensão.
e) falta de pedido claro de acusação.

Exemplo: a denúncia narra que o sujeito estava correndo com o sol a pino e praticou furto durante o repouso noturno.

2. Se houver, dentro da peça acusatória, falta de pressuposto ou condição para a ação penal (art. 395, II do CPP)

2.1. Condições:

2.1.1. Possibilidade jurídica do pedido – no processo penal, a arguição da possibilidade jurídica do pedido é sempre objetiva, direta ou positiva. São termos sinônimos, ou seja, só pode pedir aquilo que explicitamente a lei autoriza.

Na hora da prova, para saber se há possibilidade jurídica do pedido, basta tipificar o crime, pergunta-se: o crime que o acusado está sendo imputado existe no ordenamento jurídico? Se a resposta for SIM haverá a possibilidade jurídica do pedido, se for NÃO, não haverá possibilidade jurídica do pedido. Não é necessário entrar na análise de mérito, pergunta-se se o crime, em tese, existe na lei processual brasileira. A análise de mérito é feita na sentença que decide o feito.

EXEMPLOS

• O agente foi denunciado pelo crime de sedução ou adultério. Nesse caso não há possibilidade jurídica do pedido porque deixou de ser crime.

• O MP faz denúncia e atribui que o réu tentou se matar, neste caso não há crime, havendo a impossibilidade jurídica do pedido.

• Pessoa paralítica desde tenra infância, vive em cadeira de rodas e foi denunciado por ter pulado o muro de uma casa, subtraído uma TV antiga, ter fugido e levado um tiro da polícia. Neste caso há possibilidade jurídica do pedido, pois o crime de furto qualificado pela escalada é previsto no ordenamento jurídico e neste caso dá para tipificar o crime. Se passar a analisar se é possível ter o acusado cometido ou não o crime, estará sendo analisado o mérito, o que somente deverá ser feito na sentença penal.

2.1.2. Legitimidade da parte – se a ação penal for pública, a parte legítima é o Ministério Público, se a ação penal for privada, a parte legítima é o ofendido, representante legal ou substituto processual. No caso de ação penal privada, se a vítima for menor a parte legítima será o seu representante legal, ainda que o menor seja emancipado, porque a emancipação só produz efeitos civis e não penais. Já se a vítima morrer ou for declarada ausente por decisão judicial, a parte legítima será o seu substituto processual, de acordo com a sequencia do CADI (Cônjuge, Ascendente, Descendente e Irmão), nos termos do art. 24, §1º do CPP.

CUIDADO, crimes contra honra de funcionários públicos a legitimidade é concorrente nos termos da Súmula 714 do STF.

2.1.3. Necessidade/interesse para agir – a análise desta condição da ação é casuística, pois em certos casos não há interesse ou necessidade de prosseguir no processo. A ação penal não promoveria a aplicação do direito em um caso concreto, o processo não teria um fim útil. Em respeito à economia processual, o juiz vai verificar a necessidade ou interesse para agir. O Juiz poderá rejeitar a denúncia ou a queixa por falta de necessidade ou interesse de agir se entender que o fato da ação penal começar vai ser perda de tempo. Hoje em dia, acontece muito a rejeição liminar por falta de necessidade ou interesse para agir em virtude do princípio da insignificância ou bagatela. Insignificância ou bagatela exclui a tipicidade da conduta.

Pressupostos serão todas as falhas residuais do caso concreto que possam inviabilizar a existência da ação penal. O rol das condições é taxativo, mas é possível ter várias outras falhas que inviabilizam a existência da ação penal e que não estão nas três hipóteses das condições. TUDO que for impeditivo e que não estiver nas condições, cai nos pressupostos. O rol dos pressupostos é residual.

2.2. Pressupostos:

2.2.1. Incompetência do Juízo – se ele se reconhecer incompetente, ele rejeita por ausência de pressuposto.

2.2.2. Litispendência – é um litígio pendente. Ocorre quando tem uma denúncia ou uma queixa por um fato gerador que já está sendo objeto de apreciação pela Justiça Criminal. Isso acontece muito quando não se tem certeza de onde foi praticado o crime.

2.2.3. Coisa Julgada – já houve decisão irrecorrível.

2.2.4. Exaurimento do processo administrativo.

OBSERVAÇÃO

A Lei n. 8132/90 (Lei dos Crimes contra a ordem Tributária) – Segundo o STF, é necessário exaurir o procedimento administrativo para poder responsabilizar o agente.


3. Se houver ausência de justa causa

É imprescindível que a peça acusatória tenha apresentado de forma clara a prova da materialidade do crime e, os indícios suficientes de autoria ou participação, ou seja, para que haja justa causa para o exercício da ação penal deve existir prova da materialidade do crime e indícios suficientes de autoria ou participação, isto é, devem estar presentes os dois requisitos. Assim, caso somente exista um dos requisitos haverá falta de justa causa. Os indícios suficientes de autoria ou participação do crime configuram-se com indicativos de que o réu tenha efetivamente participado da empreitada criminosa, seja como autor ou partícipe. Por sua vez, a prova da materialidade do fato caracteriza-se pela certeza de que o fato efetivamente existiu.

OBSERVAÇÕES IMPORTANTES

Da rejeição liminar da denúncia ou da queixa cabe recurso em sentido estrito – RESE (recurso este que será abordado em um capítulo específico), nos termos do art. 581, I, do CPP. Quando se entra com o RESE e o recurso for provido deve-se ter cuidado para não haver supressão de instância. Neste caso o órgão recursal pede para que o processo volte para o primeiro grau e que a denúncia ou queixa seja recebida, o tribunal devolverá o feito para o juiz singular receber a ação. O efeito do RESE neste caso é devolutivo, pois o órgão recursal cabe a reanálise da matéria. Haverá supressão de instância quando o órgão recursal superior analisa o mérito sem que o órgão de primeiro grau tenha se manifestado, o órgão de 2º grau não pode analisar o que era para ser analisado pelo órgão de 1ª instância.

Sintetizando: caso o magistrado rejeite liminarmente a denúncia ou a queixa, com base no art. 395 do CPP, esta não poderá ser recebida pelo Tribunal, no lugar do Juiz, pois estaria configurada supressão de instância.

Exemplo: o juiz rejeita liminarmente a queixa por entender ser ela inepta – caso o Tribunal dê provimento ao recurso, devem os autos retornar a origem, para que o magistrado proceda ao recebimento, sob pena de ocorrer supressão de instância.

Caso o juiz rejeite a denúncia ou a queixa com base em qualquer outro fundamento que não os listados no art. 395 do CPP, poderá o Tribunal receber a peça acusatória, nos exatos termos da súmula.

Súmula 709 do STF - Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela.

OBSERVAÇÃO

Cada preliminar deve estar em um parágrafo, cada uma delas deve ser justificada normativamente, em lei, e, além disso, não irá aprofundar as discussões de mérito. As preliminares são de natureza técnica processual, há a indicação da falha e no mérito é que serão apresentadas as teses que foram levantadas nas preliminares.


2. OFERECIMENTO DE DOCUMENTOS E REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVAS

Deve haver uma solicitação formal de juntada de documentos como certidões, alvarás e atestados, bem como de produção de provas que a defesa julgue necessário (exame de corpo de delito, acareações, busca e apreensões, entre outros).

3. OFERECIMENTO DE JUSTIFICAÇÕES

Estas justificações nada mais são do que a arguição de possíveis excludentes de ilicitude, previstos no artigo 23 do CP que acarretarão a absolvição sumária nos termos do art. 397, I, do CPP.

Exemplo: se a defesa entender que no caso analisado existe um estado de necessidade, causa de exclusão de ilicitude e consequentemente, do crime, deve arguir já na resposta à acusação, como forma de tentar forçar a absolvição sumária.

4. ARROLAR TESTEMUNHAS E QUALIFICÁ-LAS

Devem ser listadas todas as testemunhas e obrigatoriamente qualificadas, mediante indicação de todos os elementos de identificação possíveis destas. Não se admite arrolamento de testemunhas sem a devida qualificação.


ATENÇÃO! OBSERVAÇÕES IMPORTANTES

*O requerimento de intimação das testemunhas não é obrigatório, podendo estas serem arroladas independentemente de intimação. Todavia, recomenda-se fazer o pedido de expedição de intimação. Caso não tenham sido intimadas e não compareçam para serem ouvidas, as testemunhas não poderão ser conduzidas coercitivamente, nem substituídas por outras, o que pode prejudicar substancialmente a defesa.

*No Rito Ordinário podem ser arroladas até 8 testemunhas (acusação e defesa - art. 401 CPP).

*No Rito Sumário podem ser arroladas até 5 testemunhas (acusação e defesa - art. 532 CPP).

*A resposta à acusação, sempre que possível, deve tentar levar a uma absolvição sumária, devendo este pedido ser explícito na peça.

Nos Juizados Especiais Criminais a resposta à acusação é feita oralmente.

Art. 81. Aberta a audiência, será dada a palavra ao defensor para responder à acusação, após o que o Juiz receberá, ou não, a denúncia ou queixa; havendo recebimento, serão ouvidas a vítima e as testemunhas de acusação e defesa, interrogando-se a seguir o acusado, se presente, passando-se imediatamente aos debates orais e à prolação da sentença.

Novamente, vale lembrar que a resposta à acusação é obrigatória, se ela não for feita o processo não anda, havendo nulidade por afronta ao princípio da ampla defesa. A antiga defesa prévia era antes um ato meramente formal, mas com as mudanças ocorridas em 2008, regra geral, a resposta à acusação e a única oportunidade de apresentar a tese de defesa por escrito, pois os as alegações finais, via de regra, são realizadas de forma oral, e a exceção é que ela seja realizada por escrito.

Caso a resposta à acusação seja feita pela defensoria pública o prazo DOBRA, pois a Lei Complementar n. 80/94 previu este beneficio para a defensoria pública da União, do Distrito Federal e Territórios e dos Estados, respectivamente nos Arts. 44, I, 89, I e 128, I, tendo elas o prazo de 20 dias para oferecer resposta à acusação.

3 RITO DO TRIBUNAL DO JÚRI

A resposta à acusação no rito do Tribunal do júri segue a mesma lógica da resposta à acusação no rito ordinário e sumário, devendo ser realizada no prazo de 10 dias a contar da citação do acusado ou do momento que este ou seu defensor constituído, comparecer em juízo, em casos de citação inválida ou feita por edital.

Não sendo procedida esta resposta, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, no prazo de 10 dias, concedendo-lhe vista aos autos.

Nesse sentido, vale lembrar os seguintes artigos do CPP que fundamentam a resposta à acusação no rito do júri:

Art. 406. O juiz, ao receber a denúncia ou a queixa, ordenará a citação do acusado para responder a acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

§ 1o O prazo previsto no caput deste artigo será contado a partir do efetivo cumprimento do mandado ou do comparecimento, em juízo, do acusado ou de defensor constituído, no caso de citação inválida ou por edital.

§ 2o A acusação deverá arrolar testemunhas, até o máximo de 8 (oito), na denúncia ou na queixa.

§ 3o Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo que interesse a sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, até o máximo de 8 (oito), qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

Art. 407. As exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código.

Art. 408. Não apresentada a resposta no prazo legal, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em até 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos.

Um ponto de suma importância no rito do Tribunal do Júri diz respeito ao pedido que poderá ser feito neste rito, tendo em vista que, além das matérias tratadas na resposta à acusação do rito comum ordinário e sumário que poderá ser objeto de pedido também no rito do tribunal do júri, quando se pretender tratar do mérito já na resposta à acusação no rito do tribunal do júri, o pedido poderá ser de:

*Absolvição Sumária – neste caso utiliza-se por analogia as hipóteses de absolvição sumária constantes no art. 397 do CPP, tendo em vista que NÃO existe um artigo específico que trate destas hipóteses de absolvição no rito do tribunal do júri, ou seja, embora não exista previsão em lei, as manifestações da absolvição sumária, no rito do júri, atualmente muitos doutrinadores defendem a tese de que a defesa deve adentrar, em alguns casos, no mérito da questão, já na resposta à acusação, objetivando a decretação da absolvição sumária. A hipótese prevista no art. 415 do CPP, apesar de conter o mesmo nome, trata-se de absolvição sumária diversa da tratada em sede de resposta à acusação. Sobre esse artigo falaremos nos memoriais.

OBSERVAÇÃO

Quanto ao nome da peça processual existe a seguinte diferenciação:

*Resposta à Acusação – é o nome da peça no Rito comum ordinário, rito comum sumário e no rito do tribunal do júri. Ela ocorre com o processo penal já em curso, ela ocorre após o inicio do processo, este começa com o RECEBIMENTO da peça acusatória. Ela é considerada de natureza PROCESSUAL e tem como objetivo promover a absolvição sumária do réu. Ela é considerada obrigatória e caso NÃO seja apresentada deverá ser nomeado um defensor público.

No rito Sumaríssimo – Juizados Especiais – a resposta à acusação deve ser verbal, conforme o art. 81, Lei n. 9099/95 e não caberia a resposta à acusação escrita.